大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 許志雄 提出 商業言論（commercial speech）是否受表現自由之保障，一向爭議不斷。民國八十五年司法院釋字第四一四號解釋認，藥物廣告應受憲法第十一條保障，首度將商業言論納入表現自由範疇，頗受矚目。惟該號解釋同時表示，藥物廣告應受較嚴格之規範，藥事法對藥物廣告實施事前審查之規定，與憲法第十一條保障言論自由之意旨尚屬相符。其率爾允許「效果不彰又『惡名在外』之事先審查」（語見大法官吳庚、蘇俊雄及城仲模所提部分不同意見書），實與表現自由之保障精神大相逕庭。時隔二十年，本號解釋不僅延續商業言論受表現自由保障之意旨，承認化粧品廣告屬言論自由範疇，更突破既有之樊籠，宣告化粧品衛生管理條例有關化粧品廣告事前審查之規定違憲，使表現自由之保障往前邁進一大步。茲為論究商業言論受保障之理由及程度，闡明本號解釋蘊含之意義，並檢討所涉事前抑制禁止理論之適用問題，爰提出協同意見書。 壹、商業言論受表現自由之保障 廣義之言論自由即表現自由，係發表或傳達思想、資訊之自由，屬於一種外在精神自由。其表現之內容不以意見為限，凡與個人之精神活動有關，無論思想、信念、知識、事實或感情，皆包含在內。惟商業廣告屬於商業言論，係以營利為目的，藉宣傳手法促銷商品（製品或服務），而與經濟活動緊密相關，能否涵蓋於表現自由之保障中，受到比經濟自由更高程度之保障，則向有爭議[1]。本號解釋於解釋理由書第二段稱：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障（本院釋字第五七七號、第六二三號解釋參照）」顯然承襲釋字第四一四號解釋意旨，承認商業言論受言論自由之保障，然二者之立場及態度，實有相當大之差距。 按釋字第四一四號解釋之解釋文表示：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。」解釋理由書指出：「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。」這是大法官於釋憲實務上承認商業言論受表現自由保障之濫觴，但觀其解釋內容及結果，似有口惠而實不至之嫌，詳如後述。此處僅先指出，釋字第四一四號解釋表明藥物廣告涉及財產權之保障，且認為藥物廣告應受較嚴格之規範，而類似說詞並未出現在本號有關化粧品廣告之解釋中，這種微妙差異反映出彼此對商業言論認知及評價之不同。同係商業廣告之事前審查，何以前者認定合憲，後者反之，於此已見端倪。 一、商業言論之兩面性 顧名思義，商業言論兼具商業與言論兩個面向。商業廣告若著眼於前者，則因其最終目的在於買賣，屬於商業行為之一環，如同買賣一樣，乃實踐之社會行為，須服膺社會統制，受某種規律。惟商業廣告係買賣前置階段之誘引行為，絕非買賣行為本身。商業廣告為賣方藉以傳達訊息、爭取顧容之手法，在這個意義上，只是一種抽象性、觀念性之行為。若著眼於此，則商業廣告具有表現行為之性質，應受表現自由之保障，不宜施以過多之社會統制[2]。由於商業言論包含兩個不同面向，學說理論不免游移其間，呈現分歧現象。 過去長久之間美國判例及學說皆重視商業面向，而將商業廣告納入經濟自由範疇。一九四二年聯邦最高法院於Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52判決表明，純粹之商業性廣告不受表現自由之保障，而商業性與非商業性之區別，則視該廣告之主要目的（primary purpose）是否基於從商品買賣獲取利潤之意圖（motive）而定。此判例將商業言論排除於憲法增修條文第一條保護之外，影響三十多年，直到一九七Ｏ年代美國聯邦最高法院修正傳統看法，承認商業廣告亦屬表現自由之一種形態，情況始告改觀。特別是一九七六年Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers Council, 425 U. S. 748判決宣告禁止處方藥價格廣告之法律違憲，重新建立商業言論之法理，堪稱劃時代之判例。 二、保障之理由 探究表現自由應否包含商業言論之前，宜先解明表現自由之機能與價值。因為唯有認清表現自由之機能與價值，方能確切把握表現自由保障之範圍、程度及界限。依據Thomas I. Emerson之見解，表現自由在現代民主社會中，具有促進個人之自我充實（self-fulfillment）、真理之獲致、政策決定之參與、以及安定與變化之均衡等重要機能[3]。本席認為，這四項機能可化約為個人之「自我統治」（self-government）及「自我實現」（self-realization）兩大價值。換言之，表現自由是民主過程中不可或缺之基本權利，透過表現自由之行使，人民可以參與政策決定，促進國民主權之實現，故稱之為「民主政治之生命線」，亦不為過。而且，當表現自由獲得充分保障時，個人可以展現自我之思想、認知及感情，亦可從外界吸取大量資訊，形成自己之意見與信念，並表達於外。這對個人之自律、人格之健全發展或公民參與而言，都極其重要。由此可見，「自我統治」與「自我實現」具備高度之關聯性。表現自由正因為有助於個人之「自我統治」與「自我實現」，所以享有優越地位，應受高度保障。 如果採取「政治性言論理論」（political speech doctrine），僅強調表現自由之「自我統治」價值，則商業言論原則上將排除於表現自由保障範圍之外，以經濟自由問題處理之。但是，商業言論與非商業言論之區分，往往難臻明確。更且如上所述，表現自由之「自我實現」價值亦極重要，並且與「自我統治」價值密不可分。因此，表現自由之範圍應予擴大，不以政治性言論為限，凡有助於個人之「自我實現」者，皆宜包含在內。商業廣告固然以營利為目的，卻非單純之經濟行為，其帶有個人「自我實現」之作用，予以納入表現自由之保障範圍，應屬允當。早期通說認為表現自由不含商業廣告，今日已然改易，揆諸上開理由，其來有自[4]。 |
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