大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 【註腳】 [1] 另有所謂「事前抑制」，參照本院釋字第四五五號針對集會遊行許可與事前抑制。日本憲法有力說，認為事前審查（日文：檢閱；censorship）與事前抑制不同。檢閱之禁止，依日本憲法第二十一條第二項規定，由行政權主體行使之事前審查，絕對禁止，無例外情形。反觀抑制之禁止，依日本憲法第二十一條第一項規定，由公權力主體行使，可能屬於事前或事後抑制，上開抑制之禁止可能有例外情形，即在充分程序保障，仍有行政裁量之餘地。參照阪本昌成，憲法2基本權クラシック【第四版】，東京：有信堂，2011年9月29日四版1刷，頁177以下。 以上將事前抑制與檢閱概念二分之學說，係屬於狹義說，於一九七Ｏ年代後半，佐藤幸治主張，原屬於少數說，近來支持者逐漸增多，成為有力學說。另廣義說係以公權力為主體，此公權力除行政權對表現內容之事前抑制外，包含司法權以禁制令之事前抑制。就對外發表之思想內容審查，認不適當者，禁止其發表。原則上禁止事前審查，但在一定要件，例外得檢閱。於美國判例理論，採此廣義說，事前抑制（prior restraint）採廣義概念，其通常亦稱呼「檢閱」。因此法院事前禁制令，當然屬於檢閱之一種類型。另有芦部說，雖以公權力為主體，由公權力對表現行為進行事前審查，事後審查實質上與事前審查（發表前之審查）相同對表現自由有重大影響之情形，予以檢閱禁止之相對化。在一定要件，得為檢閱禁止之例外。（參照芦部信喜，憲法學III人權各論（1）[增補版]，東京：有斐閣，2002年4月20日增補版2刷，頁358-367。） 日本將事前規制，區分（行政）檢閱與事前抑制之見解，自有其特殊發展背景，值得比較研究。本文則以美國及德國之見解作為論述基礎，特先敘明。 [2] 我國文獻，有認為就言論自由而言，事先檢查制度可說是本質內容（Wesensgehalt）限制之一種。例如吳庚、陳淳文，憲法理論與政府體制，臺北：作者發行，2015年9月增訂三版，頁201。 [3] 參照阿部照哉•畑博行，世界の憲法集[第四版]，東京:有信堂高文社，2009年6月29日四版1刷，頁131, 167, 199, 227, 281, 426, 457, 511。 [4] 有認為「我國憲法第十一條雖未如德國基本法明文禁止對言論作事前審查，惟參諸美國最高法院的釋憲經驗，似亦應作相同地解釋。」參照李建良，藥物廣告的限制及其合憲性，台灣本土法學雜誌，28期，2001年11月，頁88。 [5] 依增修條文第十四條規定將增修條文第一條適用於各州，參照Gitlaw v. New York, 268 U.S. 652（1925）. [6] 參照Thomas I. Emerson, The Doctrine of Prior Restraint, 20 Law & Contemp. Probs. 648, 649, 655-56（1955）. [7] 參照林子儀，新聞自由與事前限制，載於翁秀琪、蔡明誠主編，大眾傳播法手冊，台北:國立政治大學新聞研究所，1992年8月初版，頁37-38, 48註22,23，此係參考美國最高法院判決Near v. Minnesota, 283 U.S. 697, 716（1931）, New York Times Co. v. U.S. , 403U.S. 713（1971）。 [8] 此所謂不可彌補之傷害，於我國智慧財產案件審理細則第三十七條第三項規定，參考美國實務見解，規定法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。上開規定稱為「無法彌補之損害」，可資參酌。 另使用「無法回復之損害」者，例如家庭暴力防治法施行細則第四條有關聲請緊急保護令時，應考量被害人有無遭受相對人虐待、威嚇、傷害或其他身體上、精神上或經濟上不法侵害之現時危險，或如不核發緊急保護令，將導致無法回復之損害等情形。上開規定中現時危險與無法回復之損害用語，亦可比較參考。 [9] 美國聯邦最高法判決所創設明顯且立即危險審查原則，在政府規制言論前，並不總是須要有明顯且立即危險之發生。例如猥褻、不雅言論之廣播、出版委員間違反休曼法之共謀、促銷廣告等規定，雖未適用明顯且立即危險審查原則，仍可規制前述之言論表現。參照Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557, 597（1980） |
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