大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 二、事前審查禁止原則宜作為我國憲法表現自由基本權之絕對干預限制 比較本院解釋，釋字第四一四號針對藥物廣告之事前審查，採取類似美國二階（或稱雙階）理論（the two level theory），區分言論價值之高低程度，認非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。釋字第六二三號解釋延續釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋之見解，認商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。由上可見，本院往昔解釋認商業言論非受到憲法絕對保障。惟面對數位化時代，傳播科技進步，言論表現形式比往昔更呈現不同面貌及方式，將言論從價值高低區分其審查標準之強度或密度，實難以符合現代社會法治國保障表現自由之要求，應有檢討之必要。 本件解釋系爭規定涉及化粧品廣告，解釋主文於用語上未特別強調是否區分含藥之化粧品與一般日常化粧品，依現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類（化粧品衛生管理條例第七條第一項、第二項及第十六條第一項、第二項參照）。其中，含藥化粧品之定位，亦屬重要，因含藥之化粧品往往涉及療效，究竟納入一般日常化粧品規制，抑或採取與藥物廣告相似規制方式，亦值得深究。另本件解釋，嚴格言之，尚未變更前述本院釋字第四一四號有關藥物廣告之商業言論非屬憲法絕對保障之自由權，得依法受到事前審查。[12]本件解釋則認就化粧品廣告所為之事前審查違憲，與釋字第四一四號解釋係以藥物廣告作為解釋對象，並認不違反事前審查禁止原則，兩者之立論基礎及結論俱不相同。另本號解釋所參照之釋字第五七七號係針對商品標示、第六二三號解釋係針對兒童及少年性交易防制條例（現已改名為兒童及少年性剝削防制條例）第二十九條中就「促使人為性交易之訊息」之規定，並非針對言論之事前審查作成之解釋，本件解釋與上開解釋之事實基礎，尚屬有間，宜予辨明。 如參考前述美國憲法及本院解釋之見解，本件系爭一般日常用品之化粧品廣告，如欲與藥物廣告或含藥化粧品廣告區分，則前者受言論自由保護價值，仍採商業言論之低價值及相對保障之見解。[13]如屬肯定，則是否能如美國前述見解，比照戰時涉及軍隊運作機密之言論事前限制，該化粧品廣告之傳播須對國家或人民引發直接、立即及難以回復（或稱不可彌補）之危害者，始得以事前審查，如此不無商榷之餘地。 如前所述，商業言論之限制，是否如戰時有關軍事機密之言論一般，認其係屬政府之迫切重大利益（compelling interest），而須採嚴格審查標準（strict scrutiny test），實不無疑義。況且商業廣告之言論自由所保障之利益，係廣告廠商、製作單位及媒體之言論或出版自由，但與之相對者，因廣告而可能使用化粧品之消費者之身體健康，亦同屬憲法保障之基本權。兩者利益衡量，難謂廣告之商業言論自由，必然高於國民身體健康之保護程度。職是，商業言論自由所保護利益，解釋上屬於實質（或稱重要）政府利益（substantial government interest），宜採取中度審查標準（imtermediate scrutiny test）。[14]就本件解釋涉及化粧品廣告，如欲提升其利益之特別重要程度，在廣告廠商、廣告製作公司及傳播媒體之商業言論所保障之利益，與國民身體健康間之兩者利益衡量後，其重要程度究係如何「特別」？其係等同於前述迫切之重大利益，或係與中度審查之重要利益相近，均值得推敲。設若認其特別性已達到嚴格審查之迫切之重大利益者，自應採嚴格審查標準進行審查，此時則非通常所採中度審查標準。 再者，雖將言論區分高低價值，便於分析比較及說理，且有些言論雖係單純事實表達，但不乏涉及個人主觀之價值判斷或具價值評斷之事實主張，設若強加區分言論之價值高低，可能導致在言論市場中不同憲法保護之程度，實有違憲法保護人民表現自由及平等權之精神，是所謂言論價值之二階理論，仍有檢討之餘地。此外，就對基本權干預限制之事前審查禁止原則，如解為屬前述德國基本權之「絕對限制之限制」，則不應有例外之情形。本院解釋在適用事前審查禁止原則時，就言論價值為高低區分，並在認為較低價值之商業言論中，將藥物廣告與化粧品廣告再予以區分，分別論斷其是否合憲或違憲部分之見解，有再檢討之必要。 此外，本件解釋主要立論基礎，係本於事前審查禁止原則，並採比例原則（或稱過度禁止《Übermaßverbot》原則），如認已補充過去解釋對於化粧品廣告之商業言論自由得否事前審查禁止之見解，並表示事前審查禁止作為憲法原則，若係採此種見解，本件解釋將是進步之解釋。但仍未全面性承認事前審查禁止原則，並對於商業言論既與前述戰時言論不同，實無必要設下前述若干抽象性例外審查要件（例如直接、立即或難以回復之危害等），因此等要件之要求，將可能增加未來實務上認定事前審查例外要件之爭議或困難。 三、限制言論自由之事前禁止與比例原則 從比較德國憲法觀察，其對言論自由之限制，係按德國基本法第五條第二項明定三種合憲之限制（Schrankentrias），予以審查，亦即一般法律規定（in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze）、保護兒童少年法律規定及個人名譽權等三種限制方式。。此等限制於個案情形，仍受到比例原則（或稱相互作用說或效力相互影響說；Wechselwirkungslehre[15]）、事前審查禁止等之限制（即所謂限制之限制，亦即對於基本權之限制是否合憲，以此作為審查原則）。此所謂事前審查禁止，非係另外創設獨立之基本權（ein eigenständiges Grundrecht），而是附加的基本權之限制之限制（Schranken-Schranken）（或稱干預之限制；eine Eingriffsschranke）。 前述所謂事前審查禁止，解釋上非屬於前述德國基本法第五條第二項規定之限制，因此不先於該三種限制之審查，而於此三種限制之審查後，再適用事前審查禁止原則，故其屬於特別限制之限制（besondere “Schranken-Schranke”）。[16]又「事前審查禁止」，德國聯邦憲法法院稱為「絕對干預限制」（absolute Eingriffsschranke）（或稱絕對限制之限制），亦即沒有例外。[17]再者，該事前審查禁止原則，係針對國家，而不生第三人效力（keine Drittwirkung）。茲表列如下，以利比較：  由上述可見，事前審查禁止原則，係絕對限制之限制，而比例原則屬於一般性限制之限制。是事前審查禁止原則與比例原則係屬於兩種不同類型之基本權限制之限制，二者之違憲審查方式亦有不同。從比較憲法觀點，本件解釋文將兩者合寫一起，惟宜將兩者分開表示為妥，否則兩者予以混用，概念上易引起誤解。此亦屬於本件解釋後，展望未來，仍留給我們再進一步釐清之課題。 |
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