大法官解釋 釋字第744號 |
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| 公佈日期：20170106 |
| 解釋爭點 |
| 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 蔡明誠 提出 本件解釋認化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項規定涉及廣告之事前審查及限制言論自由已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，自本解釋公布日起，立即失效，其用意可資贊同。惟有關事前審查及限制言論自由之比例原則，仍有值得加強說明之必要，茲提出本件解釋協同意見如下： 一、比較憲法觀察 本件解釋是否宜以事前審查禁止原則作為憲法保障基本權（特別是言論及出版自由）之限制之限制，因我國憲法未明定禁止事前審查（prior restraint； Vorzensur； 有稱事前限制或事先審查[1]），是否承認其為憲法上基本權干預之限制，值得探討。[2] 從比較憲法觀察，現行外國憲法明定事前審查禁止者，有如德國基本法第五條第一項第三段（不得為審查）、日本憲法第二十一條（集會、結社、言論、出版及其他一切表現自由保障）第二項前段（不得為審查）、奧地利關於國民之一般權利一八六七年十二月二十一日國家基本法第十三條第二項（不得以審查許可制度而限制出版物）、丹麥憲法第七十七條第二項後段、韓國憲法第二十一條第二項前段（不得對言論及出版許可之審查）、瑞典出版自由基本法第二條第一項（著作物於印刷前不得審查或禁止印刷）及表現自由基本法第三條第一項（對播送之紀錄發表前不許事前強制審查；或稱事前審查禁止）、西班牙憲法第二十條第二項（依事前審查限制表現自由保護之權利）、比利時憲法第二十五條（出版自由）第一項第二段（不得審查）、荷蘭憲法第五十五條第二項（對大眾傳播之事前審查及許可制禁止）等[3]。由上述外國憲法觀之，其規定雖甚為精簡，但其保障言論、出版及其他一切表現自由之精神，值得參考。我國就事前審查禁止原則於憲法未設明文規定[4]，因此，在本院憲法解釋時，宜將之作為憲法原則，或參考外國立法例作為我國憲法之法理，而加以適用。 茲再就我國較常參考之美國及德國有關事前審查禁止之立法例，分別說明如後，以供比較： 1.美國憲法觀察 在美國憲法方面，言論或其他形式表現（speech or other forms of expression）之事前審查（或稱事前限制、事先審查）（doctrine of prior restraint），與傳播後之事後懲罰（subsequent punishment）不同。事前審查禁止原則，係依據美國憲法增修條文第一條中段規定，國會不得制定有關剝奪言論、出版（abridging the freedom, or of the press）自由之法律。[5]該原則雖於美國憲法未明定，但解釋上仍被解為該國憲法之一部分。事前限制可能源自於行政、司法及立法部門。在行政部門，係指出版或其他形式傳播時須事前經主管機關之許可。在司法機關，係指法院禁制令（injunction）或類似司法程序。[6]任何形式之事前審查（或限制），皆推定其為違憲。僅在少數極特殊之情形，在配合適當之程序保障下，如政府能舉證其選擇事前審查為維護重大之公共利益所不得不採取之必要手段，法院始允許政府對言論、出版或新聞之事前限制。[7] 茲參考美國實務見解，就與本件解釋相關言論自由規制之審查標準，分別表列如下：  此外，美國聯邦最高法院並不認為事前限制就當然構成違憲者，例如戰時軍隊運作、猥褻出版品或煽惑他人從事暴力或以武力推翻合法政府者。惟上述三種例外類型，並不當然即構成合憲之事前審查要件，例如戰時涉及軍隊運作機密之言論事前限制，須該類訊息之公開會對國家或人民帶來直接、立即及不可彌補之傷害[8]時才可以考慮對之作事前之限制。 本件解釋於理由書謂：按化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。 茲值得探究者，本件解釋涉及之化粧品廣告屬於商業言論之一種，其性質及歸類，與前述戰時、猥褻或煽惑性之言論並不相同，故其審查標準及強度，宜認有差異。惟本件解釋就例外情形之判斷標準，參考前述美國實務見解，將系爭商業言論比照前述戰時言論，就其對社會或人民所發生之危險（dangerous）程度，加入直接、立即及難以回復之損害等抽象要件，認為化粧品廣告之保護法益因遭受直接、立即及難以回復之危害，而例外得以事前審查，但此等要件是否適合作為例外之構成要件，不無疑義。[9] 2.德國基本法觀察 德國基本法第五條第一項第三段規定不得進行審查（Zensur），此所謂審查，係指事前審查，不包括事後審查（Nachzensur）。上開規定在於限制國家對於意見表達或出版上開規定在於限制國家對於意見表達或出版前之事前審查或許可，故有稱事前審查禁止原則為許可保留之禁止（Verbot mit Erlaubnisvorbehalt）[10]。此外，因德國基本法第五條所保障者，至少包含七種基本權（Grundrechte），亦即意見（表達）自由（Meinungs[äußerungs]-freiheit）、資訊自由（Informationsfreiheit）、出版自由、廣播電視自由、電影自由、藝術自由及學術自由等。就前述基本權，事前審查禁止原則適用於基本法第五條第一項第一段及第二段，但將資訊自由排除在外，因資訊自由對接受資訊者係屬於反射利益，故德國聯邦憲法法院判決認為就資訊自由不適用事前審查禁止原則。[11]如採取上述見解，有關廣告之閱聽人或關係人（如消費者）不得主張資訊自由而適用事前審查禁止原則。本件解釋於理由書第四段中，將言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要之公共利益間，予以利益衡量，認須具備直接及絕對必要之關聯。惟此所謂消費者取得充分資訊機會如係資訊自由之一種，在事前審查方面，接受資訊者僅享有反射利益，是本件解釋是否與前述德國實務見解不同，擬將資訊自由亦適用於事前審查禁止原則，此值得再探討。 |
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