首頁大法官解釋 大法官解釋 釋字第728號 公佈日期：20150320 解釋爭點 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ 解釋要旨 相關法條 重點提示 解釋文 解釋理由書 解釋意見書 新聞稿 案情摘要 祭祀公業既有規約之性別歧視尚未終結，立法者應在符合憲法男女平等要求下，以特別規定或過渡條款補救之 本院就類似「傳統與現代」爭論議題之解釋，不乏採堅持維護憲法原則與制度、不輕易向傳統低頭，但仍會另採補救措施的先例。 ( 例如釋字第 278 號、第 405 號、第 410 號及第 620 號解釋 ) 本條例第 5 條規定非屬前揭解釋所指之「特別規定」或「過渡條款」，而是系爭規定除外情形之「個別規定」。縱然如此，系爭規定針對過去發生，但現仍存在，尚未終結之事實或法律關係，並未依規範「不真正溯及既往」 (unechte R ü ckwirkung) 之慣有模式，制定特別或過渡規定，反而是完全維持既有祭祀規約的效力，有甚大的改進空間。對此，本件解釋未嚴正指出立法者仍有義務採取必要的補救措施 (kompersatorische Ma β nahme) ，對照昔日之解釋，顯得保守有餘而成事不足。 系爭規定係以性別作為分類標準，若循本院歷來針對性別平等所堅持之較嚴格審查密度，實無法通過平等原則之審查 本院歷來審查以「性別」作為分類標準之規範，基於「非屬人力所得控制之生理狀況」及「弱勢之結構性地位」等理由，大多不採寬鬆審查標準。 ( 例如：釋字第 365 號解釋、第 452 號解釋、第 457 號解釋、第 666 號解釋，且皆宣告系爭規定違憲。 ) 準此，本件解釋並無不採較嚴格審查的特別正當理由，故系爭規定所追求的目的，不僅只是政府一般「正當利益」，尚應被要求為「重要利益」。而其所維護一部分人民既有權益的安定性固是政府「正當利益」，縱其所維護者卻是長期以來已被評價為「不良善的規約或習慣」所生的權益。然而，犧牲另外一部分人追求平等權的利益，其屬國家消除性別歧視維護憲政秩序的「重要利益」，故系爭規定追求單向之「法安定性」之立法目的，即非必然正當。 此外，其所形成的男女差別待遇是否合理，本件解釋認為需視系爭規定採取的方式與手段是否「恣意」而定。若僅以「時間」及「有無規約」為區隔或區別的方法或手段，而未採取其他過渡性的措施，放任不良善的規約或習慣在既存祭祀公業中繼續有效，「平行時空」期間可延長至逾百年，實難以想像。 這使本席聯想到美國聯邦最高法院曾針對種族爭議於 1896 年 Plessy v.Ferguson 案作過「隔離但平等」 (separate but equal) 的判決，而「隔離是真，平等是假」的事實成為後世話柄，其以「空間」作為隔離種族的手段，本件解釋則以「時間」為區隔性別的方法，對象雖有異，違反平等的本質則相同，此種方法與手段還能規避「恣意」的指摘嗎？ 本件解釋未附理由，就明快承認既有祭祀公業派下員（大多為男性）享有財產權、結社自由與契約自由，但完全未提及未列為派下員之女性，是否亦應享有該等基本權利。更有甚者，在未分別論及各項基本權利的保護範圍、限制要件及其在系爭規定之定位，亦未就差別待遇部分作進一步比較，就得到「是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第 7 條平等之意旨有違」的結論，完全棄既存祭祀公業具有繼承關係現存女性之基本權利於不顧，何嘗不是另一種型態的「恣意」！在「尊重私法自治」與「維持法安定性」的唸唸有詞加持下，竟能產生如此大的能量，令本席感到相當的不安。 國家就傳統性別不平等之現象，負有匡正之保護義務，立法者就此不但怠於履行，又以系爭規定加以維護，並不足取 就前述立法「不作為」的行為，若因此出現一私人剝奪他私人主張基本權利的參與權或話語權，極易造成一方不在場的「強凌弱、眾暴寡」基本權利侵害情形，國家即有介入保護義務，並須評價所採取補救措施是否違反禁止保護不足 (Unterma β verbot) 原則。 從基本權利功能理論觀點出發，憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權，同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序，進而構成國家應積極保護基本權法益的義務，使之免於受到來自第三人的違法侵犯。 至於國家保護是否足夠，行政權與立法權保有很大預測及形成空間，因此，司法於證立「禁止保護不足」原則時，須審慎地從應受憲法保障權利之性質，其所生危害之程度與風險，相應組織、制度、程序之設計，以及所採取保護措施的有效性等為綜合判斷（摘自本席釋字第六八九號解釋部分不同意見書）。 而系爭規定若只是著眼於避免日後申報清理行政程序複雜及增加司法爭訟，而以尊重傳統或法安定性為擋箭牌，未設任何過渡補救措施，以消除性別歧視，不只是「保護不足」而是「完全不作為」，致剝奪女子派下權繼承之財產權，還能不被評價為「恣意」而構成平等原則的違反嗎？ 針對此種未顧及憲法整全性、轉型正義、法體系正義與去脈絡化的鋸箭式立法，本件解釋毫未加以指摘，既與維護憲法平權精神背道而馳，亦將使立法者失去卸除傳統落伍包袱而再創新的動力。並形同鼓勵主管機關，過去的規範縱然違反平等原則，為法安定性之故，皆可保持現狀，只要未來的規範合憲即可，是本席最引以為憂者！ < 1 2 3 學員專區 學員專區 {{ 'Loading...' }} {{ link.name }} 粉絲團 Instagram 生活圈 影音學習 訂閱電子報 填單諮詢 想瞭解相關課程請填妥下列相關資料，服務人員將儘速與您聯繫。 詢問類科： 上課方式： 詢問班別： 詢問課程內容： 姓名： 電話： Email： 本人同意高點‧知識達公司及其關係企業與合作對象，得直接或間接蒐集、處理及利用本人之個人資料。 *驗證碼 (請區分大小寫) (*星號表必填欄位) 最新活動 司律大師級高分課 最聰明的學習選擇 案例演習雲端函授 名師親自領軍 指導點評 司律年度熱銷正規課 最高規格、品質最穩定 案例演習讀書會 助教手把手 輔導答疑 司律大師級高分課 最聰明的學習選擇 案例演習雲端函授 名師親自領軍 指導點評 司律年度熱銷正規課 最高規格、品質最穩定 案例演習讀書會 助教手把手 輔導答疑
