大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳新民 法律首先是靠著風俗與國民信仰，而後靠著法學將之形成習慣法，這些都是如同國家內部寧靜孕育的力量，而不是僅靠著立法者的恣意而存在！ 德國大法學家 薩維尼 本席贊同本號解釋多數意見，針對現行祭祀公業條例第四條所持之理念：第一項前段之規定，對於本條例施行前已經存在之祭祀公業，關於派下員資格的問題，完全依規約決定（以下簡稱系爭規定）；及第一項後段的規定，如果規約只限定由男系子孫擔任，不生違反憲法男女平等的問題。至於無規約或規約未約定者，基本上仍以男系子孫擔任，但無男系子孫時，女子如未出嫁或是在若干情形（如該條第二項與第三項的派下員絕對多數同意），得例外擔任之，亦不違反男女平等的原則。 乍觀之下，上述見解明顯採行對女系子孫不利的見解，排除其擔任祭祀祖先社團會員及可能分配財產之權利，與憲法明示「男女平權」之原則大相逕庭。因此質疑此制度違憲性的理由，及其立論之堅強，並不令人意外，也加重了本號解釋在論理上提出足以令人信服的「差別待遇正當性」之論述的必要性。 然多數意見認定此差別待遇，並不違反憲法第七條保障性別平等之意旨，並提及：「但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。⋯⋯」，但何以尊重結社權、財產權、契約自由與私法自治的重要性，能夠凌越男女平等原則？其理由何在？多數意見在此並未詳述，使得理論層次顯得薄弱有如「縞素不纓強弩之鋒」，將無法令「違憲論」者信服，如此一來將無法釜底抽薪的解決問題。 本案既然涉及憲法基本權利適用的「法益均衡問題」，為求「以理服人」，本席認為多數意見尚未盡說理之周延，強調財產權保障功能將有限，重點應在強調祭祀公業的特殊性與一般社團不同，已經跡近宗教團體，理應享有最大的自治空間，以樹立差別待遇的正當性。同時多數意見在方法論上亦有嚴重之缺陷，爰提出協同意見，以填補此論理及方法論上尚有不足之憾。 一、方法論的疑慮 首先應當注意到本號解釋多數意見在方法論上不無可慮之處。這出現在解釋理由書第一段所敘及之：本件聲請人聲請釋憲解釋的標的乃「中華民國七十五年七月三十一日訂定之祭祀公業呂萬春管理章程第四條」。然而司法院大法官審理案件法所許可之人民或法人聲請解釋是否有違憲之虞的對象，專指「法律或命令」（第五條第一項第二款）。顯然有極大的差異！ 如果聲請的對象「不適格」，依同條第三項之規定，大法官對此聲請，應不受理。本號解釋亦有大法官同仁持此意見者，認為應駁回之，即本於此嚴格的程序要件之理由也。 實則，本院大法官審理案件時，特重程序要件之審查，此由每年聲請案中，出現幾乎壓倒性絕對多數案件會以「不受理」駁回的現象，即可得知矣。然而，本號解釋理由書第一段已明白提及此點，卻又例外許可之，其理由乃是：確定終局裁判既已援用系爭規定（本條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下員依規約決定之）作為判決依據，實質上已經援用了該「祭祀公業呂萬春管理章程第四條」之規定，便得以作為審查的依據。大法官這種擴張了法定審查標的規定之範圍，乃援引「實質適用論」，方得以避免本案應不受理的命運。這種援引，顯然不無誤解，可析述如下。 （一）援引「實質適用論」之不當 我國大法官在過去的釋憲實務中曾不乏出現援引「實質適用論」之例，並將之作為決定審查標的之依據。此理論內容為：只要確定終局判決所持的法律見解，可以推斷出源於某一個法規範之規定（不論是全部或部分源於之），皆可認為終局裁判已實質上援用該法規範，即可取之為釋憲的標的。這種「實質適用論」，係論及審判依據的法理關聯，採「真實主義」，不拘泥於是否援用相同或相當的文句，可以避免終局裁判有意無意規避將來成為釋憲標的，而不明白道及其所依據之法規範，而釋憲機關若亦持「形式依據論」時，將使該法規範不會成為釋憲標的，使釋憲機制架空，而有「見樹不見林」的弊病（見本院釋字第三九九、六一四及七一三號解釋）。 然而採用這種實質審查論之時機，必須是確定終局裁判形式上與實質上所呈現出判決依據之法規範，有不一致或不明之處，才有勞動用大法官「尋找」確定判決所「實質依循」的規範。倘若由確定終局裁判已明白顯現出其所依循的規範，即無庸援引「實質適用論」。 反觀本案，確定終局裁判所論究者的規範對象，即是「祭祀公業呂萬春管理章程第四條」的具體內容，而予以「文義解釋」認定聲請人屬於女系子孫，為該條所不許擔任派下員，本意並無不合。故該條規定，不僅是確定判決的形式適用，也是實質適用。即使釋憲聲請書已明指該判決所依據的章程第四條，所為文義解釋不當，且違反最高法院民庭之決議，而有違反平等原則。因此，都明指同一條款，何庸再援引「實質適用論」？ 其次，與「實質適用論」頗有類似之處，亦為大法官擴張釋憲標的者，乃「重要關聯理論」。這是指大法官審理釋憲權之標的，非僅以聲請書所指明者為限，且包含審理案件「須援引為審判基礎之法律」，並與聲請人聲請解釋憲法之法律，具有重要關聯性，或與原因案件相關聯之法條，而應一併審查者，皆可列為審查的對象（釋字第四四五、六六四、七Ｏ三及七Ｏ九號解釋）。大法官特別在釋字第四四五號解釋，對此一突破舊有已經形式化與僵硬化之「釋憲標的論」，有重大價值的理論，予以深入的論述，值得特別重視之。 然而，這種重要關聯理論，所延伸到的成為大法官審查的法規範，只是突破當事人形式所聲請解釋的標的而言。這是因為聲請人未必是憲法專家，不能夠深入了解聲請案件所涉及的法理，以及闡釋相關法條必須一併審查其他相關的法規範，方得獲得周延的法理依據。 即使透過大法官援引重要關聯理論，成為其審查對象，仍必須「適格」，即必須仍是「法律或命令」，雖然實務上對上述作為判決或論理依據的命令，已採實質論，包括判例、最高法院民刑庭會議之決議、行政法院庭長法官聯席會議之決定、行政函釋等皆可納入之，但無論如何都具有公權力法規範之性質，而不及於人民間的契約規定－如本案聲請標的之個別祭祀公業規約。 因此，本號解釋多數意見在理由書第一段將確定終局裁判實質與形式援引的規定－即「祭祀公業呂萬春管理章程第四條」，認定為「主要判決基礎」，即不能夠援引「實質適用論」，作為擴張釋憲標的的理由；而該祭祀公業規約，又非適格之法規範，亦不得作為「重要關聯理論」之對象，而成為大法官擴張釋憲之依據。 本號解釋理由書第一段顯然對於大法官放鬆嚴格要件審查之論據，究採實質適用論，或是重要關聯理論，以及援引此兩種理論都有值得商酌之處，如何自圓其說？皆未有詳細的說明。鑑於大法官援引實質適用論或重要關聯理論，雖為裁量權，但既然是對嚴格的釋憲程序要件所為例外性之擴張，大法官即負有仔細說明之義務，以維護權限分際之憲法原則（註一）。 |
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