大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 三、祭祀公業設立人及派下員財產處分權、結社自由、私法自治及憲法第二十二條下之其他自由權利： （一）多數意見認為「該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重」（見解釋文）。 （二）本席固同意規約之訂定與祭祀公業之設立，涉及設立人之財產處分自由及私法自治（契約自由）；而設立人設立祭祀公業行為、派下員參與祭祀公業運作與祭祀活動，亦屬結社自由及憲法第二十二條所應保障其他自由權利之範圍。然如前所述，如規約限於男系子孫始得擔任派下員，則此種對女性具有歧視目的及效果，且基於對女性定型角色之偏見、習俗與慣行，本為國家應以法律或其他適當方式消除之對象。故在權衡相關權利與公益以認定是否違背平等原則時（後述），應認此種歧視女性之財產處分自由、結社自由等，無賦予憲法保障之價值。多數意見未能區分其是否屬於國家應予消弭之歧視慣行，而認原則上應予以尊重；本席無法認同。 （三）另在無規約或規約未規定女系子孫擔任派下員資格之情形，並不涉及財產處分自由、私法自治或結社權之疑慮。蓋設立人既未立規約或未在規約中規定以男系子孫為派下員，則法律如要求祭祀公業應許女系子孫有相同之權利作為派下員，並享有派下員各項權利，此與設立人之處分財產與私法自治之意旨並無違背，自無涉設立人之財產處分自由或其契約自由，或設立人及派下員之結社自由及憲法第二十二條下之其他自由權利。 四、法律不溯及既往、法安定性及既有法律秩序保障： （一）多數意見強調「維護法秩序之安定」及「法律不溯及既往原則」（見本號解釋文及理由書第二段）。本席認為，此確為本件真正困難之處。蓋如宣告本條例第四條規定違憲，而應溯及至憲法在臺施行之時開始即應嚴守兩性平等原則，以決定派下員之資格及其所應享之財產權，則將影響數以千計之祭祀公業；且將因年代久遠、資料殘缺而造成難以妥適認定派下員之情形，並可能造成無數之爭議或訴訟。 （三）惟本席認為，國家既有義務採行一切適當措施以積極消弭對女性歧視之傳統習俗，故憲法第七條之性別平等權，應賦予較高保護；是消除對女性之歧視應優先於傳統習俗及法秩序安定等考量。更何況立法者並非不得設置適當之機制，合理解決因兩性平等原則溯及適用於有、無規約之情形，並緩和對法秩序衝擊之疑慮。例如，制定女系子孫回復請求權之適當程序與時效、要求相關機關（如戶政機關）積極協助釐清子孫系統（此亦應為憲法增修條文第十條第六項對國家所要求之積極義務）等，均為立法者得考量之方向。 參、所涉憲法權利與原則之權衡 （一）本件核心問題為本條例第四條有無違背憲法第七條平等權保障之意旨。本席曾多次在本院以往解釋中所提出之意見書中說明，審查法令有無違背憲法第七條平等權時，仍應依憲法第二十三條予以檢視。亦即應先確認有無「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之情形；如符合此等情形，則應進一步依憲法第二十三條所規定「必要」之要件，衡量與平衡各種相關因素，包括某種規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性、該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能，以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度。並進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」之措施存在。多數意見僅以立法者有無恣意作為為審查本條例第四條差別待遇之標準（見本號解釋理由書第二段），本席認為有斟酌餘地。 （二）如前所述，本條例第四條確有「維護法秩序之安定」之公益目的；然祭祀公業所涉及設立人及派下員財產處分權、契約自由及結社自由等，如具歧視女性之內涵，則無憲法保護價值。女性在憲法第七條下受性別平等之保護價值與重要性則相對較高。且立法者亦非不得設置適當之機制，以調和法秩序安定與兩性平等之積極確保與促進，故本席認為，本條例第四條各項與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，且逾越憲法第二十三條之必要程度。立法者自應積極迅速制定符合性別平等之相關規定與機制，導正其歧視女性之效果。 |
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