大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 肆、祭祀公業條例第四條第一項之探討 祭祀公業條例第四條第一項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」按該條規定，祭祀公業派下員或派下權之規範基礎，視具體情形分別定之：當其有規約之規定者，為規約；當其無規約或規約未規定時，則依習慣或法令，以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員。 在有規約之情形，關於祭祀公業，特別是有關派下員及派下權之規範，應從私法自治原則出發，認識到，祭祀公業之規約如何訂定，係屬設立人關於其財產之私法自治權，原則上應尊重設立人所表示之意思，於例外情形，始受強制規定，諸如：民法第七十一條（違反強行法之效力）、第七十二條（違背公序良俗之效力）、第七十三條（不依法定方式之效力）等拘束。另外，當財產處分行為與繼承有關時，亦須受民法繼承篇關於特留分之限制，已如前述。然而在此，尚不當然得以男女平等原則為理由，限制設立人關於祭祀公業之設立及規約之訂定的自治權。 憲法第七條平等原則得否介入私法自治領域，直接限制設立人自由處分其私有財產之行為？此為憲法規定之第三人效力的問題。如採肯定說，肯認憲法規定對於私法關係之約定，有直接拘束力，則於憲法秩序下、規約之規範內容應符合憲法意旨；如採否定說，認為憲法關於基本權利之保障規定對於私法關係之約定，無直接拘束力，亦即無第三人效力（Drittwirkung），則祭祀公業之設立人基於私法自治原則，就其捐助之祭祀公業的財產，所定規約內容無憲法平等權之適用餘地。 在無規約或規約未規定，以習慣或法令為有關派下員或派下權之規範內容時。縱使在大多數情形，依習慣或法令所導出之規範內容，與早期祭祀公業之規約通常的內容並無二致。其共同之特徵為，從祭祀目的出發，肯認僅男系子孫才有派下員資格。然而，以習慣或法令為規範基礎，與前述以規約為規範基礎，所涉及之憲法上問題仍不相同。有規約時，基於私法自治原則，無違反憲法第七條平等原則致生違憲之問題；當無規約或規約未規定，而以習慣或法律為其規範基礎時，關於習慣，因涉及習慣所形成之法秩序，有因社會變遷而不再具有習慣法之地位；關於法令，有因其為國家之立法結果，而應受憲法第七條平等原則之規範。 伍、本件聲請案之審查標的 本件聲請案以系爭規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」為審查標的。然而系爭規定，以規約為其構成要件內容之一部分。此為一種空白授權。亦即必須將規約之內容與系爭規定相結合，始能成為具有完全規範內容之規定。 只就系爭規定之規範內容而論，除非以該規定因含空白授權，致其規範內容不明確為理由，認為當然違憲。否則，在其未與特定規約結合前，尚不具有可評斷其合憲或違憲之實質內容，因此無違憲與否的問題。至當其與規約結合後，應按其結合後之實質的規範內容，在法律的層次，評斷其是否違憲。這時，規約因已與系爭規定結合成系爭規定的一部分，而成為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律，可以引為釋憲解釋之審查標的。 若非如此，一則，因規約本身屬設立人處分其財產之私法約定，非大法官審理案件法第五條第一項第二款所定之法律或命令，自不得為憲法解釋之審查標的；二來，因系爭規定含空白授權，其本身因不含男女平等、財產權、結社自由之具體規範內容，故尚無對於派下員之認定限制的規範作用。從而也無，據憲法關於基本權利之保障，予以檢討之餘地。 關於本件聲請案之審查標的應有兩種作法，第一，將系爭規定與規約結合作為審查之標的，對於本條例施行前已存在之祭祀公業，以其規約之約定，僅限男系子孫為派下員為理由，解釋其與憲法第七條關於男女平等之規定不符；第二，即現行多數意見所採之方式，僅以系爭規定為審查標的，不含限以男系子孫為派下員之規約補充空白授權部分。在此情形下，本席認為，合於邏輯之解釋結果應為：系爭規定與憲法第七條保障性別平等之意旨無涉，所以尚無探討憲法平等原則之必要。否則，依現行多數意見之結論，不免讓人產生系爭規定，究竟可能有何處應受憲法第七條平等權檢驗之疑惑。 陸、如何處理祭祀公業問題 祭祀公業條例第四條、第五條規定無法釐清現行實務上因祭祀公業派下權衍生之複雜問題。為符合社會變遷、男女平權思潮之想法，滿足定分止爭，活化祭祀公業財產之利用的規範需要，就祭祀公業問題之調整方向，提出意見如下： 首先，在定有規約之情形，應分二方面來看：第一、就祭祀公業條例施行後新設之祭祀公業，在尊重私法自治原則之基礎上，視規約之內容是否違反民法上強制規定或民法繼承篇關於特留分之規定，規整其規約之內容。另外，於派下權人發生繼承之事實時，先將之定性為法定繼承人對於該派下權之繼承，依民法繼承篇之規定加以規範，而後再輔以祭祀公業條例第五條規定，以共同承擔祭祀之繼承人列為派下員。如此，即不當然排除女子成為派下員之權利，又能維護為祭祀目的而設立祭祀公業之宗旨。第二，就祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，立於尊重私法自治原則、顧及法秩序之安定性之基礎上，固然不宜就先前既存之狀態加以變動，然而，在男女平權思潮高漲、祭祀功能式微之今日，非不得以情勢變更作為調整規約之正當理由，並對日後派下權之再繼承之法律關係予以界定。本席建議，在最近一層派下權人死亡時，應採派下權人與其法定繼承人間之繼承關係，而不採設立人與其隔代子孫之繼承關係，來認定派下權之取得，以避免因派下權人各房間衍生之子孫人數多寡有別，從而增減各派下員之派下權對於祭祀公業財產之份額。如此，不僅有助於釐清各別派下員之派下權、活化祭祀公業財產之利用，並與民法繼承篇之規定相符。 其次，若祭祀公業設立時並無規約或規約未規定時，則無論是祭祀公業條例施行前已存在或施行後始新設之祭祀公業，有關其祭祀公業派下員資格之取得，均應直接依民法繼承篇之規定加以規範。蓋就施行前已存在之祭祀公業而言，過去基於習慣所形成之男系子孫始得為派下員之限制，在男女平權思潮底下，該習慣顯然不再具備成為習慣法所需具備之法的確信，從而有對其調整之正當性；就施行後始設立之祭祀公業而言，現行民法繼承篇之規定，對於被繼承人財產權行使的合理規範，得加以適用。 【註腳】 [1]祭祀公業條例第五條：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」 [2]民法第一一八七條：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。 |
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