大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 黃茂榮 本號解釋多數意見認為：「祭祀公業條例第四條第一項前段規定：『本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之』並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」，其中關於祭祀公業條例第四條第一項前段（下稱系爭規定），基於私法自治原則上應予以尊重之見解，本席敬表贊同。惟就多數意見認為系爭規定「尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子財產權」之結論，其論述在事實之認知及價值之判斷尚未盡妥切，爰提出不同意見書，敬供各界參考。 壹、引言 祭祀公業之設立，原係以祭祀祖先為目的。由設立人捐助財產，指定供祭祀祖先之用，對於祭祀公業財產之權利稱之為派下權，而繼承派下權之人是為派下員。 設立之目的既為祭祀祖先，因此，早期只有擔負祭祀任務之男性子孫，始有資格取得派下權，自有其道理；然因少子化之趨勢，派下權人死亡時無男性子孫繼承派下權的情形漸成常態，又在此種情形下，少見為延續祭祀之目的，而透過收養找到合適之男性養子。所以，如在規約或法令上繼續執著於只有男性子孫始得充為派下員，已無實際意義；另一方面，按諸與祭祀公業有關之訴訟，其爭執已多集中於財產利益的繼受與分配，而少有關於祭祀活動之參與。要之，隨著祭祀公業之祭祀任務日益式微，而其財產分享或繼承利益之重要性則越來越高之社會變遷，早期規約、習慣及現行法令等應如何調整，以符合憲法第七條男女平等之思潮，並滿足活化祭祀公業財產之利用及定分止爭的規範需要，成為本件聲請案要思考、面對之問題。 貳、祭祀公業之規範基礎 祭祀公業雖為由來已久之私法制度，但關於其設立程序、規範內容等因為法律並未給予明文界定，而致實際上在必須為裁判時，有規約時，按規約；無規約時，按習慣論斷。後來雖有祭祀公業條例（96.12.12.制定公布全文）第四條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）（第一項）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員（第二項）。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過（第三項）。」核其規定內容，仍與以規約或習慣關於派下員之資格之約定或規定內容相當。是故，論諸實際，該條規定之意義僅在於將習慣內容以制定法的方式予以規範化，不再以習慣為依據，以避開習慣之規範拘束力的論證需要。 至於本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，同條例第五條規定，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員（註一）。該條所稱繼承人當指繼承法所定「法定繼承人」全體。在此意義下，關於祭祀公業派下員之「繼受」，已被界定為「繼承」，以設立人子孫的身分為認定派下員資格的基礎。至其關於「共同承擔祭祀」的要件，應理解為：繼承派下權之負擔。亦即本條例施行後，派下權之繼承為附負擔之繼承。不履行負擔，可能導致失權，但並不生法定繼承人因此當然喪失派下員資格的事由（民法第四百十二條參照）。 有疑問者為：第五條規定之適用對象是否含設立於本條例施行前已存在之祭祀公業。從該條之文義觀之，其對象應含本條例施行前已存在之祭祀公業。所以，依第五條前引規定，在規範的層次，不論祭祀公業設立於該條例施行前或施行後，只要其派下權之繼承事實發生在本條例施行後，關於其派下員資格之取得，已不再有男女不平等的疑義。至於派下權之繼承事實發生在本條例施行前者，其派下員資格之認定，因仍應依本條例第四條之規定，適用繼承事實發生時法，所以尚有男女不平等的情事。 參、祭祀公業設立行為之法律性質 關於設立人設立祭祀公業行為之性質，可能有幾種不同觀點：（一）信託說：即認為，在祭祀公業設有管理人時，祭祀公業之設立類似於信託。其中，祭祀公業之財產為信託財產，祭祀公業之設立人為信託人，管理人為受託人，派下權人為受益人。（二）贈與說：設立人對於其財產之處分為以派下員為受贈人之贈與行為。贈與人（設立人）之處分權不受限制。（三）繼承說：設立人於生前固得自由處分其財產，然其係以設立人死亡為要件者，其處分之財產將因設立人（被繼承人）之死亡而成為遺產。這時該處分行為應定性為書立遺囑之執行行為。 無論採信託說、贈與說抑或繼承說，設立人之行為均為對其私有財產之處分，屬設立人之私法自治行為。其中差異在於，採繼承說時，因有民法繼承篇關於特留分之強制規定，所以，設立人（被繼承人）應受該強制規定之限制，在不違反特留分規定之範圍內，始得以遺囑，自由處分遺產（民法第一千一百八十七條參照（註二））。 |
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