大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 本院歷來審查以「性別」作為分類標準之規範，基於「非屬人力所得控制之生理狀況」及「弱勢之結構性地位」等理由，大多不採寬鬆審查標準。例如：有關監護權原則由父行使之釋字第三六五號解釋、有關妻以夫之住所為住所之釋字第四五二號解釋、有關禁止榮民女兒繼承耕作之釋字第四五七號解釋、有關性交易只處罰性工作者之釋字第六六六號解釋，且皆宣告系爭規定違憲。準此，本件解釋並無不採較嚴格審查的特別正當理由，故系爭規定所追求的目的，不僅只是政府一般「正當利益」，尚應被要求為「重要利益」。而其所維護一部分人民既有權益的安定性固是政府「正當利益」，縱其所維護者卻是長期以來已被評價為「不良善的規約或習慣」所生的權益。然而，犧牲另外一部分人追求平等權的利益，其屬國家消除性別歧視維護憲政秩序的「重要利益」，故系爭規定追求單向之「法安定性」之立法目的，即非必然正當。此外，其所形成的男女差別待遇是否合理，本件解釋認為需視系爭規定採取的方式與手段是否「恣意」而定。若僅以「時間」及「有無規約」為區隔或區別的方法或手段，而未採取其他過渡性的措施，放任不良善的規約或習慣在既存祭祀公業中繼續有效，「平行時空」期間可延長至逾百年，實難以想像。這使本席聯想到美國聯邦最高法院曾針對種族爭議於一八九六年Plessy v. Ferguson案作過「隔離但平等」（separate but equal）（註八）的判決，而「隔離是真，平等是假」的事實成為後世話柄，其以「空間」作為隔離種族的手段，本件解釋則以「時間」為區隔性別的方法，對象雖有異，違反平等的本質則相同，此種方法與手段還能規避「恣意」的指摘嗎？ 此外，本件解釋未附理由，就明快承認既有祭祀公業派下員（大多為男性）享有財產權、結社自由與契約自由，但完全未提及未列為派下員之女性，是否亦應享有該等基本權利。更有甚者，在未分別論及各項基本權利的保護範圍、限制要件及其在系爭規定之定位，亦未就差別待遇部分作進一步比較，就得到「是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條平等之意旨有違」的結論，完全棄既存祭祀公業具有繼承關係現存女性之基本權利於不顧，何嘗不是另一種型態的「恣意」！在「尊重私法自治」與「維持法安定性」的唸唸有詞加持下，竟能產生如此大的能量，令本席感到相當的不安。 三、國家就傳統性別不平等之現象，負有匡正之保護義務，立法者就此不但怠於履行，又以系爭規定加以維護，並不足取 就前述立法「不作為」的行為，若因此出現一私人剝奪他私人主張基本權利的參與權或話語權，極易造成一方不在場的「強凌弱、眾暴寡」基本權利侵害情形，國家即有介入保護義務，並須評價所採取補救措施是否違反禁止保護不足（Untermaβverbot） 原則。從基本權利功能理論觀點出發，憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權，同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序，進而構成國家應積極保護基本權法益的義務，使之免於受到來自第三人的違法侵犯。至於國家保護是否足夠，行政權與立法權保有很大預測及形成空間，因此，司法於證立「禁止保護不足」原則時，須審慎地從應受憲法保障權利之性質，其所生危害之程度與風險，相應組織、制度、程序之設計，以及所採取保護措施的有效性等為綜合判斷（摘自本席釋字第六八九號解釋部分不同意見書）。而系爭規定若只是著眼於避免日後申報清理行政程序複雜及增加司法爭訟，而以尊重傳統或法安定性為擋箭牌，未設任何過渡補救措施，以消除性別歧視，不只是「保護不足」而是「完全不作為」，致剝奪女子派下權繼承之財產權，還能不被評價為「恣意」而構成平等原則的違反嗎？ 綜上，針對此種未顧及憲法整全性、轉型正義、法體系正義與去脈絡化的鋸箭式立法，本件解釋毫未加以指摘，既與維護憲法平權精神背道而馳，亦將使立法者失去卸除傳統落伍包袱而再創新的動力。並形同鼓勵主管機關，過去的規範縱然違反平等原則，為法安定性之故，皆可保持現狀，只要未來的規範合憲即可，是本席最引以為憂者！（註九） 肆、結語－剎那成為永恒 祭祀公業條例在調和傳統與現代的性別平等意識上，主管機關曾作出相當的努力，惜只顧及起、承、轉的階段上，卻在「合」的步驟上，未能接上憲政的常軌，而釋憲者又未能適時地協助挽回，頗為遺憾。為避免既存祭祀公業在既有規約效力範圍下，成為平等光輝永遠無法照射的陰暗面，亡羊補牢之計，建議主管機關或可比照本條例第七條、第十四條等規定，修法再設定過渡時間，至少應就現生存女性關係人繼承之方式與時點，另行斟酌設定實體與程序要件，讓繼承人中「願共同承擔祭祀」之女性皆有請求納入派下員之權，逾時未申請方視同放棄，以定紛止爭。（註十） 英格蘭著名詩人布雷克（William Blake, 1757-1827）有一首長詩名為「天真的預言」（Auguries of Innocence），本意見書擬借其廣受傳誦詩首的前四句：「一顆沙裏看出一個世界，一朵野花裏一座天堂，把無限放在你的手掌上，永恒在一? 那裏收藏。」（註十一）作為隱喻。系爭規定像那顆沙般，能看出現實世界普遍存在的不平等歧視現象；本條例第五條規定也可如那朵野花，照應出眾生平等花團錦簇的天堂和諧景象；若當多數人能將有助於提昇人性尊嚴與幸福的平等權之「無限」或「無量」捧在掌上，動心轉念之際，剎那就有可能成為永恒。倡議積極保障人權者，究係引領人們通往和平之路的天使，或是率眾通往奴役之途的魔鬼，皆會因政治意識型態或憲政價值觀的不同，而有殊異的主張，從而形成個別不同的「永恒」確信。當在此叉路須選擇或判斷時，本席仍願相信，致力於使平等光輝普照人間各個角落，不分彼此，不問過去或未來，才能不自愧於良知。 |
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