大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 法官 李震山 祭祀公業的形成，大多由子孫捐獻、集資購置或以分家產時預留的田產等，作為祭祀團體的財產，並以其收益提供祭祀祖先所需的費用。其建置與運作，本係親屬間慎終追遠、敬祖睦親的倫理道德私領域行為，國家應儘可能保持中立並尊重其自治。惟民國九十六年底所制定公布的祭祀公業條例（下稱本條例），除在「孝道發揚」、「宗族傳統延續」的「共同承擔祭祀」之立法目的外，以地籍清理為重點，大量融入國家管理之公共性規範內容，而具濃厚增進公益之目的。更重要的是，本條例順應民法揚棄以男性為中心的宗祧繼承規範，於第五條中將性別平等的基本權利效力引入私人與私人關係間，主動破除「既屬私法自治範圍，即不生違反平等原則」之迷思。縱於此情形下，本件解釋仍僅以「原則上應尊重私法自治」為前提，並加上「為維護法秩序之安定」的概括說辭，試圖淡化性別平等原則的適用，再據以審查本條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」（下稱系爭規定），並獲得合憲的結論。該釋憲的結果，導致既存祭祀公業之「原始規約」，縱然於認定派下員資格存在男女不平等之要求，國家仍無限期予以容忍，亦即國家就「無分男女在法律上一律平等」、「維護婦女之人格尊嚴」、「消除性別歧視」及「促進兩性地位之實質平等」之憲法要求（憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項規定參照），可以不必有任何作為義務，形同將該領域打造成銅牆鐵壁的「憲法外空間」。對此，本席礙難贊同，爰提本意見書。 壹、對「私法自治」的尊重，並不等同於將私人間法律關係皆排除於「基本權利效力」之外 本條例第一條前段規定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」，應是祭祀公業成立之初始目的，本不具有公共性。但祭祀公業派下員彼此間，長久以來就其公同共有財產之管理權、使用收益權、繼承權、派下義務等問題，屢生齟齬。且在性別平等意識漸受重視的催化下，益發使身分權與財產權彼此糾葛不清而複雜難解，經代代相傳進而成為影響土地經濟與利用的公共議題。本條例第一條後段規定：「為⋯⋯健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益」，就成為公權力介入祭祀公業紛爭解決的法律上正當性基礎。基此，本條例除祭祀公業之申報、法人登記、新訂規約及其監督等公法規定外，並連結地籍清理相關規範而採「標售」與「囑託登記為國有」等具有濃厚公權力色彩的強制措施（本條例第五十條、第五十一條及第五十五條規定參照）。因此，系爭規定中祭祀公業派下員之規約，已非純屬自治或自律的私權範圍，其所衍生之相關爭議，自非僅以「私法自治，原則上應予尊重」，就可一語帶過，亦非僅得以私法爭訟方式解決。顯見本件解釋一廂情願的預設與命題，既不合時宜，又作繭自縛。 更關鍵的是，本條例第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」明白承認除第四條規定情形以外，本條例施行後之祭祀公業派下員資格，只以「共同承擔祭祀」為要件，既不能再以性別為門檻，且繼承人與被繼承人亦不必屬同一姓氏，將傳統依宗祧繼承歧視女性之習俗，排除在現代憲政秩序之外。這正意味著，基本權利的效力不應僅及於國家與人民間的雙面關係，而可由法律直接賦予所謂「基本權利的第三人效力」（Drittwirkung der Grundrechte）。猶如勞資關係本屬私人關係，但於勞動基準法及其相關法令規範下已非純私人間關係，無須再經由代表公益的法院以詮釋「公序良俗」、「誠實信用」等抽象概念為途徑，「間接」迂迴地展現平等權拘束私人間法律關係的效力。據此，祭祀公業派下員之爭議屬私法自治領域而不應生違反平等原則問題之認知，即可不攻自破。所餘的問題則是，何以容許同一規範（本條例）中併存兩種對立的憲政秩序。換言之，僅以「法律生效時點」及「有無規約」區隔，立法者就可築起一道高牆，一邊是性別平等的和諧空間，另一邊卻是完全剝奪女性參與空間的性別隔離狀態？釋憲者除「私法自治」外，是否再添加「法安定性」為理由，就可使牆內牆外互不得越雷池一步？ 貳、「法安定性」並不能作為既有祭祀公業派下員資格認定時，不受平等原則拘束之當然理由 在臺灣這塊土地上，祭祀公業隨著漢人移入而開展，先民缺乏男女平權理念，應可以理解。但三十六年底施行的憲法，其第七條規定即已例示「男女在法律上一律平等」，該啼聲初試的「特別平等」保障，卻格於非常態憲政戒嚴體制，縱在一般公法領域都難以開展，遑論在與傳統文化、禮俗、儀典聯結甚深的祭祀公業領域。動員戡亂時期終止後的八十一年五月，憲法增修條文第十八條第四項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，⋯⋯消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」（現列於第十條第六項規定），就憲法第七條的男女平權領域，已從形式上要求國家「不得恣意為無正當理由之差別待遇」，或要求涉及平等權之規範，「所採取之分類標準及差別待遇之手段與目的達成間，應有一定程度之關聯性」的消極階段，向前跨一大步，邁進了實質上課予國家積極保護義務的新階段。該憲法增修條文的內容，是否屬憲法第七條男女平等射程的保護範圍（Schutzbereich）而屬人民可請求的主觀公權利，如同本院釋字第四四五號解釋，將國家「應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。」的積極義務納屬集會自由的保護範圍；抑或屬基本國策而僅得作為督促國家之依據，並非人民可主動請求之事項；皆須從實質內容觀察。以基本國策的方針性內容要去證立憲法人權清單所無之基本權利，並非易事，例如：環境權、健康權、文化權、社會權、和平權、語言權或集體權等，其除須結合憲法第二十二條規定外，尚要經詳細論證，方具說服力。（註一）但若基本國策規定之內容已相當明確，且又與憲法列舉權有直接關係，又另當別論。就本件解釋而言，如果僅因「消除性別歧視」規定於基本國策，就認其非為憲法第七條之男女平權應有的主觀功能，而將之定位為客觀上僅得作為國家視能力而選擇性執行之依據時，憲法第七條男女平權的規定，豈不成為失去靈魂的軀殼，而「國家應促進兩性地位實質平等」，將流於口號。就如同人民不能要求國家「保護集會自由安全」，僅要求國家消極不侵害，集會自由又該如何保障？應放諸人民「私法自治」或自力救濟嗎？不論如何，在此時期，祭祀公業男女不平等的現象，依然故我而紋風不動。 隨著不分黨派、朝野或團體皆贊成將國際人權規範內國化作為國家施政重點，且付諸行動後，或才對祭祀公業中性別隔離產生春風解凍的效果，對本條例問世有促成之功效。緊接著九十八年制定「兩公約施行法」，於第二條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」當然包括性別平等。行政院並設性別平等處，於一ＯＯ年十二月公布「性別平等政策綱領」，企圖將臺灣性別主流意識與國際接軌，邁向共治、共享、共贏的永續社會。（註二）一Ｏ一年一月一日又施行「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。（註三）在此風潮下，社會上呼籲保障變性、跨性及同性應得到法律公平對待之議論，亦已甚囂塵上，而系爭規定自公布迄今，又已過了七個年頭。 |
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