大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 按本案涉及至少三項基本價值：法律不溯既往原則、私法自治原則、男女平等原則。且此三項基本原則間，並無絕對之優先順序，此與德國「墮胎合法化違憲案」（墮胎案I）（註五）中所涉（胎兒之）「生命權」及以之為基礎之「人性尊嚴」乃絕對優先於其他價值（如母親之隱私）者不同。次按憲法所規定的各種人民權利（基本權）除為人民對抗國家之（主觀）防禦權外，人民權利章整體也體現了一種客觀的價值秩序。該客觀價值秩序作為憲法的基本決定，對於所有的法領域皆有適用，並為立法、行政與司法提供指導與動力。（註六）基本權作為客觀的基本規範（基本的價值決定），除要求國家公權力之行使應消極地避免侵害人民之基本權外，並要求國家應積極地採取措施，防止權利主體遭受來自於第三人之侵害（是即國家之基本權保護義務）。（註七）然，要求國家不得過度「侵害」（限制）人民之基本權（所謂「過度禁止」），與要求國家善盡「保護」人民基本權之義務，使免於遭受第三人之侵害（所謂「不足禁止」），兩者具有根本的結構差異。蓋「過度禁止」旨在禁止國家為「任何」過當之侵害行為，「不足禁止」則在課予國家採取「某種」適當之保護措施（含規範行為與事實行為）之義務，後者必含有裁量之空間。（註八）再按，基於「功能最適」的考慮，國家之基本權保護義務「首先」（或「主要」或「原則上）應由立法部門負擔－於各個法律中調和多元社會中的利益衝突，妥為規範；（註九）僅當立法者全然未採取任何保護作為，或其所為之利益衡量顯然失當時，司法者始應介入補漏。（註十）本此理解，本號解釋原應坦然說明：立法者於各種不同規範情境下（例如在祭祀公業條例施行前、後），就前述三項相互衝突的基本價值所為之權衡（調和），是否顯然失當？詎解釋理由書第二段閃爍其詞、不明就理。 質言之，立法者就「系爭規定」所為之價值權衡大致為： 1.祭祀公業條例施行前：「法律不溯既往原則」優先於「男女平等原則」（如第四條）；祭祀公業條例施行後，因不涉法律不溯既往原則，則以「男女平等原則」優先（如第五條）。 2.該條例施行前，又以「規約」之有無，區分為兩種情形： 2.1有規約者「依規約」，意即「私法自治原則」應優先於「男女平等原則」（如第四條第一項）； 2.2無規約或規約未規定者，於一定條件下，女性亦得成為派下員，意即「男女平等原則」有條件地優先於「私法自治原則」（如第四條第二、三項）。如上規定體系井然，應認為立法者業已努力調和三種相互衝突之基本價值，謀求彼此間最大程度之實現。本院爰應予尊重，並釋示「系爭規定」與憲法尚無牴觸。 四、應如何檢討改進？ 基於前述說明，系爭規定所為之價值權衡要屬合理，應予尊重，故本號解釋僅溫和提示：有關機關「應視社會變遷情形，適時檢討改進」。例如前揭系爭規定第四條第二、三項所定派下之女子、養女、贅婿亦得成為派下員之條件，應隨時代變遷，酌予放寬。 本件堪稱本院首次正面審查「不足禁止」案件，無解釋先例可供參考，屬於困難案件（hard cases）。雖論理未臻理想，能邁出艱困的第一步，仍值肯定。 【註腳】 [1]司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：⋯⋯二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」。 [2]關於國家之基本權保護義務，參見吳庚，《憲法理論與政府體制》，頁120～125（103年9月）；張嘉尹，〈基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向〉，《當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁29～70（91年7月）；李建良，〈德國基本權理論攬要－兼談對臺灣的影響〉，月旦法學教室第100期，頁38～50（100年2月）；陳愛娥，「基本權作為客觀法規範－以「組織與程序保障功能」為例，檢討其衍生的問題」，《憲法解釋之理論與實務》第二輯，頁235～272（89年8月）。 [3]祭祀公業條例第四條第一項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」。所謂「依規約定之」，與其說牽強地說是國家以法律「侵害」人民之平等權，不如平實地問：上開規定對於「私法自治」是否太過「尊重」，從而猶未善盡國家關於憲法平等原則之保護義務？ [4]本院解釋先例所謂「重要關聯」，內容不盡相同。或指與「原因案件具體事件」相關聯者（如釋字第四四五號解釋），或指與「原因案件之裁判」相關聯者（如釋字第五三五號解釋），或指與「聲請釋憲之法律」相關聯者（如釋字第六六四號解釋）。 釋字第四四五號解釋理由書第七段謂：「本件聲請人因違反集會遊行法案件，經台灣高等法院八十三年度上易字第五二七八號刑事判決以犯集會遊行法第二十九條之罪處以刑罰，因認其於憲法第十四條規定所保障之集會自由遭受不法侵害，對於確定判決所適用集會遊行法以不確定法律概念賦予警察機關事前抑制與禁止集會、遊行，發生有牴觸憲法之疑義，聲請解釋。查聲請人所以受刑事法院判以罪刑，雖係因舉行室外集會、遊行未依集會遊行法第九條第一項規定於六日前向主管機關申請，致未獲許可，竟引導車隊及群眾遊行，經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，為其原因事實，其牽涉之問題實係集會遊行法第八條第一項前段規定室外集會、遊行應向主管機關申請許可及相關規定是否牴觸憲法所發生之疑義，殊難僅就同法第九條第一項所定申請期限是否違憲一事為論斷。從而本件解釋應就集會遊行法所採室外集會、遊行應經事前申請許可之制度是否有牴觸憲法之疑義而為審理」。大法官卒就集會遊行法相關條文（含該法第八條第一項及第十一條各款）進行審查，作成解釋。 |
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