大法官解釋 釋字第705號 |
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| 公佈日期：2012/11/21 |
| 解釋爭點 |
| 財政部令捐地申報列舉扣除額金額認定標準依該部核定，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃茂榮 本號解釋認為：「財政部中華民國九十二年六月三日、九十三年五月二十一日、九十四年二月十八日、九十五年二月十五日、九十六年二月七日、九十七年一月三十日發布之台財稅字第Ｏ九二Ｏ四五二四六四號、第Ｏ九三Ｏ四五一四三二號、第Ｏ九四Ｏ四五ＯＯＯ七Ｏ號、第Ｏ九五Ｏ四五Ｏ七六八Ｏ號、第Ｏ九六Ｏ四五Ｏ四八五Ｏ號、第Ｏ九七Ｏ四五一Ｏ五三Ｏ號令，所釋示之捐贈列舉扣除額金額之計算依財政部核定之標準認定，以及非屬公共設施保留地且情形特殊得專案報部核定，或依土地公告現值之百分之十六計算部分，與憲法第十九條租稅法律主義不符，均應自本解釋公布之日起不予援用。」本席敬表贊同。惟鑑於其相關論述及如何解決本號解釋生效時之財政困境，尚有補充的必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、既成道路之概念及其法律性質 既成道路首先僅是對土地使用狀態的一種描述，而非法律上明定之土地地目[1]。但在實務相約成俗下，已自成一個受現行法肯認之類型，具有一定之類型特徵：一筆土地為不特定人和平、公然、繼續長期通行（民法第七百六十九條參照）[2]。司法院釋字第四ＯＯ號解釋，亦明確對既成道路的特徵做出歸納：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」當一筆土地具備上述特徵，在公法上即被定性為既成道路，並明訂其法律性質為：「公用地役關係」。 關於既成道路，在建築法規上，各地方自治團體的建築管理自治條例，將其稱為「現有巷道」[3]。以臺中市建築管理自治條例（101.05.07.制定公布全文）為例，該條例第十九條第一項第一款除將既成道路即現有巷道定義為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」外，並就其取得規定：「⋯⋯關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」 亦即認為土地依時效取得之規定，負有供通行之公用地役權的負擔時，成為既成道路。該公用地役關係類似但不等同於因時效而取得之不動產役權。蓋既成道路不但無其應從屬之需役地，而且非因需役地之所有權人，為取得對於鄰地之通行地役權，而長期事實上為通行上之使用[4]，而是因大眾之長期通行而發生。因既成道路以大眾之長期通行，為發生要件，所以實務上就其發生的規範依據，亦論為時效取得[5]。至於其土地所有權人是否主動提供給大眾通行，並非其發生要件。 按民法物權法及關於土地之特別法皆無關於公用地役權的規定。由此可見，在物權法定主義底下，民法及關於土地之民事特別法，本來皆無該物權類型存在。這當中，在民事法上有是否可能經由習慣，承認公用地役權之問題。因此，在司法實務上，將既成道路定性為公法上之「公用地役關係」，而不稱為「公用地役權」。例如1.行政法院45年度判字第8號判例要旨：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」本判例為實務上最早提出公用地役關係此概念者。2.最高法院78年度台上字第197號民事判決：「公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人。」3.最高法院84年度台上字第2153號民事判決：「私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。」4.最高法院88年度台上字第698號民事判決：「查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」5.最高法院88年度台上字第250號民事判決：「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。」 即便如此，土地還是因為變成為既成道路，而帶有物權上之負擔。該負擔與民法第八百五十一條所定，以不動產供他人不動產之通行為目的，所設定之不動產役權不同：蓋既成道路既無特定之權利人，亦不從屬於特定之不動產，因此，其公用地役關係並無移轉可能性；反之，不動產役權除得依法律行為設定取得外，亦得因時效而取得（民法第八百五十二條第一項）。且依民法第八百五十三條規定，「不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與，或為其他權利之標的物」故不動產役權對於需役地具有從屬性。 |
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