大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃茂榮 本號解釋文認為：「中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異），關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應依志願留營規定辦理，其中應經之核准程序規定，適用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於上開類型軍事審判官不予適用。為保障上開類型軍事審判官之身分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用於上開類型軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序。」本席雖敬表贊同，惟鑑於相關問題有關論據尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、軍事審判制度 關於軍事審判制度在憲法層次有二個重要問題：一、軍事審判制度本身是否違憲；二、司法院是否亦為軍事審判之國家最高司法機關。 一、軍事審判制度之合憲性 軍事審判權指軍事法院就其依法職掌案件之審判權。憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」該條規定顯示，制憲者在制憲時即有認識到軍事法院的存在，從而為該條之規定。亦即制憲當時，制憲者並未將軍事審判制度論斷為當然違憲。在制憲機關明文規定如上的情形，軍事審判制度之違憲性究竟應由制憲機關或由釋憲機關做成政策性之決定，是一個需要民意支持之重大憲政問題。 二、司法院亦為軍事審判之國家最高司法機關 憲法第七十七條規定：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒。」然因同法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」以及釋字第四三六號解釋之解釋文釋稱：「軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種」乃引起司法院是否亦為軍事審判之國家最高司法機關，以及當採肯定的見解時，應如何落實的問題。 憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」是否能由該條規定，反面解釋，軍人犯罪即應受軍事審判？從邏輯而論，並不必然導出這個結論。所以，軍事審判法第一百八十一條第四項及第五項規定：「當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴（第四項）。當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴（第五項）。」在尚未根本否認軍事審判制度之合憲性前，上述規定已肯認：對涉及自由刑以上之軍事法院的判決，司法院在審查其判決是否違背法令的限度內，亦為軍事審判之國家最高司法機關。惟這與完全廢止軍事審判制度，尚有一段距離。其可能之發展為：首先對軍法案件，是否可先在高等法院增加一個事實審之審級；其次為修正妨礙軍法案件之審判獨立及軍法官之身分保障的相關規定。 至於軍事審判法第一條雖然規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同（第一項）。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定（第二項）。」但因該條本來以有軍事審判制度為前提，所以該條規定不能引為否認司法院亦是軍事審判之國家最高司法機關的論據。 三、釋字第四三六號解釋對軍事審判制度之合理化的期待 按釋字第四三六號解釋謂：「憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。‥‥‥，並對訴訟救濟相關之審級制度為配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」 該號解釋之意旨為：1.相對於軍事審判機關，司法院仍為國家最高司法機關。2.國家雖得為軍人之犯罪行為制定特別訴訟程序，但仍非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。3.本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及憲法第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。4.為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進。 由上開意旨可見，該號解釋之意旨首先不在於評斷軍事審判制度之合憲性，反係擱置其合憲性之問題，先重申司法院係包含軍事審判機關之國家最高司法機關的意旨，並提出軍事審判機關對於軍人之犯罪並無專屬之審判權，且與人民自由權利有關之審判應以普通法院為其終審法院等見解。此外，在尚保留軍事審判制度的情形，應就軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，一併檢討改進，以盡可能將其合理化。 |
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