大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 蔡清遊 本號解釋認為中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異），關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應依志願留營規定辦理，其中應經之核准程序規定，適用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官（下稱上開類型軍事審判官）部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符。本席敬表同意，惟就解釋理由之相關論述，本席認為尚有補充說明之必要，爰提出協同意見書。 一、本號解釋基本上乃延續本院釋字第四三六號解釋有關保障軍法官之身分，以貫徹審判獨立之意旨 本院釋字第四三六號解釋，主要係宣告「軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。軍事審判法（舊）第十一條，第一百三十三條第一項、第三項，第一百五十八條及其他不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符」。該號解釋並要求為貫徹審判獨立原則，有關機關應就軍法官之身分保障事項予以檢討改進。惟究應如何檢討改進，該號解釋並未具體指明。本號解釋乃進一步指明專責軍事審判業務之軍事審判官，包括本號解釋主要解釋對象之上開類型軍事審判官在內，應參照憲法第八十一條規定之精神，予以保障其身分，俾其能不受外力干擾，獨立、公正行使其審判職務。至軍事檢察官，則非本號解釋之對象。 二、憲法第八十一條規定之意涵 （一）審判獨立與其身分保障密不可分[1] 憲法第八十一條規定（下稱本條規定），法官為終身職，非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，不得免職，非依法律，不得停職、轉任或減俸。本條規定，實乃與憲法第八十條法官依據法律獨立審判之規定相輔為用，蓋唯有法官身分獲得充分保障，其始能毫無顧慮的抗拒任何壓力，而得獨立審判，進而使人民之訴訟權更能獲得保障。 （二）本條所謂法官為終身職，與非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，不得免職，前後連結一體視之，不容割裂看待，乃屬憲法保留事項 1.刑事處分，乃指受刑之宣告；懲戒處分，在法官法施行前，應指受公務員懲戒法第九條第一項第一款規定撤職之處分而言，在法官法施行後，則指受法官法第五十條第一項第一、二、三款之免除法官職務或撤職之懲戒處分。此之免職，應指所有以強制力令其去職之情形（但不包括停職或休職[2]），包括前述法官法免除法官職務、撤職及命令退休[3]，尚不得拘泥於僅指免職文義之一種情形。又所謂非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，即係實現法官為終身職之含意。 2.非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，乃憲法保留之列舉規定，不得以法律加以增刪，此對照本條後段非依法律，不得停職、轉任或減俸之規定，係授權法律定之自明。亦因有此規定，故本條法官為終身職之規定，始能解為法官不得強制命令其退休，法官僅志願退休或優遇[4]，非如採法官為終身職制度之國家，亦有規定強制命法官退休[5]。故本條「法官為終身職」之規定，應與其後之「非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職」一體視之，不容割裂看待。 3.本條法官為終身職，非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職之規定，僅實任法官始適用之[6]。 本院釋字第一三號解釋謂「憲法第八十一條所稱之法官，係指同法第八十條之法官而言，不包含檢察官在內。但實任檢察官之保障，依同法第八十二條，及法院組織法（舊）第四十條第二項之規定，除轉調外，與實任推事同。」[7]意即本條有關法官終身職之保障，乃指實任法官之終身職保障，候補、試署法官尚不得適用本條而享有終身職之保障，此參諸法官法第四十二條第四項規定，候補、試署法官除該法另有規定外，準用實任法官不得免職之規定，以及同法第四十三條至第四十六條有關法官停職之限制、法官轉任之限制、法官地區調動之限制、法官審級調動之限制，均僅限於實任法官，而不及候補、試署法官；以及同法第九條第六項，對於候補、試署法官，候補、試署審查不及格時予以解職之規定，亦可印證候補、試署法官尚不得直接適用本條之規定保障其身分。惟有關候補、試署法官身分之保障，自得參酌本條規定之意旨，另以法律規定之[8]。 4.軍事審判官並非憲法第八十一條所指之法官本條之法官乃指司法院所屬各級法院（包括公務員懲戒委員會[9]）實任法官而言，已如前述，自不包括軍事審判官在內，亦即軍事審判官並非憲法上所稱之法官[10]，本院釋字第四三六號解釋，亦未肯認軍事審判官為憲法第八十條之法官，僅謂軍事審判機關所行使者，其發動與運作不得違背憲法第八十條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理。是軍事審判官雖非憲法上之法官，但為讓其得以貫徹審判獨立，自得參酌憲法第八十一條規定之精神，以保障其身分。 |
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