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大法官解釋

大法官解釋釋字第704號

公佈日期：2012/11/16

解釋爭點

志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？

本院釋字第436號解釋有變更的必要

1.	釋字第436號解釋在方法上的創新，即在一方面採用解釋上最牽強的沈默留白說（憲法預設理解），另一方面又從憲法第8條和第16條的共同基礎出發，認為立法者裁量形成的軍事司法體制仍應符合正當法律程序的最低要求，其對軍人權利的限制並須符合比例原則。軍事審判也「不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理」，換言之，這第二元的軍事司法體制，雖不在第一元的普通司法體制之下，但仍應基於相同的「憲政原理」來建構。因此立法者的裁量仍然有其界限，大法官也就可以在正當程序、比例原則和這些憲政原理的基礎上去審查軍事司法體系。
2.	偏離正常解釋方法的結果不僅減弱了解釋對憲政機關運作的指引功能，實際上也延宕了軍事司法回應社會變遷原可期待的大幅改革，這樣的妥協即不符合憲政主義的要求。本席當然不認為解釋憲法的本院可以輕率變更解釋，動搖社會對憲法解釋穩定性的期待。但解釋經過相當時日，如果所規範的社會領域和相關法制都已有重大變遷，變更解釋反而更有助於憲法的成長，提高社會對憲法的認同（本院釋字第439號、第556號解釋可參）。
3.	15年後的今天，再審視社會的變化，不論人權意識的不斷提高，軍隊角色的社會化，乃至兵源結構的調整（政策上已確定將從徵兵轉為募兵），都不可謂不大，相關法制方面，特別權力關係的進一步解構（本院釋字第483號、第653號及第684號解釋可參），緊急法制改以更具實效也更符合民主原則的緊急命令為重心（憲法增修條文第2條第3項參照），乃至人民訴訟權保障的不斷強化，也都提供了足夠變更第436號解釋的正當性。現在應該是回到憲法依正常解釋應採的一元司法體制，最好的時機。本件多數意見未能掌握這個時機，實在可惜。

軍法官不受法官終身職保障的解釋空間

1.	和本案比較相關的，就是既非非職業法官─確實以此為業─，也非試用法官─已賦予完整的審判權─，而為某種在一定期限內行使審判權的法官（即德國所謂Richter auf Zeit）,有沒有因更合目的而合憲的空間？會不會直接牴觸了憲法的終身職保障？本席以為，這正是憲法第81條的重要決定：「法官為終身職」，立法者或可保有創設非職業法官在一定範圍行使法官職務的空間，以及非正式法官在正式任職前一定時期內行使有限法官職務的空間，但如果立法者還可以針對職業法官行使完整法官職務，也裁量給予一定期限的限制，這個條文就成了百分之百的具文了。
2.	此一終身職保障的意義如何正確詮釋是另一問題，其保障在現代社會是否過度，法律政策上也一定還有討論的空間，但除非修憲，立法者沒有擅自規定法官任期的權限。此所以早期有關本院大法官設有任期的規定，曾引起大法官是否憲法上法官的疑義，憲法增修條文第5條第2項明定其任期後，反而更可確認其憲法上法官的定位（本院釋字第601號解釋參照）。
3.	從這個角度來看本案所要處理的志願入營、留營的軍法官問題，答案已經非常清楚，正因為這些軍法官基於憲法第8條、第16條的考量必然是憲法上的法官，他們又以行使軍事審判權為其職業，有完整的審判權，相關法制使其實質成為有任期的法官，當然就違反了憲法第81條。本件解釋不願面對第436號解釋已與社會脫節的現實，繞了半天的路去尋找所謂「司法權建制之審判獨立憲政原理」，最後得到相同的結論，卻讓國人更為好奇將來禮帽裡還會變出什麼兔子，古人所說治絲益棼，寧如是乎

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