大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 【註腳】 [1]依據國防部的資料顯示，自二ＯＯ六年來，僅有一位申請自願留營而未被批准者，否准理由為延宕辦案。按國家約每二年即會舉辦軍法官特考，每次錄取人數約在十名至三十名之間，錄取最高20%（如九十七年）。但這些考生中，主要是軍校（國防管理學院之法律系）畢業生，開放民間大學報考者，限預備軍官身分者，因此，女性、服替代役及義務役士兵者，即不得報考。似乎也與平等原則有違。故每年非軍校畢業生錄取者，都在個位數字也。 [2]Karen Birget Spring, Brauchen wir in Deutschland eine Militägerichtsbarkeit, Diss.Uni. derBundeswehr Müchen, 2008,S.26. [3]依民國八十八年修正後之新軍事審判法第二十四條第一項至第三項之規定，各級軍事法院都以審判官一人至五人組成，並沒有軍官參審之規定，如比較八十八年以前舊法（五十六年十二月十四日修正）第二十六條雖規定相同意旨，但舊法第三十四條第一項規定：「合議審判庭審理現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，其審判官以軍事審判官及軍官充任之，除審判長外，軍官之人數不得超過二分之一。」許可軍官擔任審判官，但此條文已於八十八年修正時刪除之。 [4]例如：陳樸生，軍事審判之共同性與特殊性（一），軍法專刊，第七卷第一期，民國五十一年，第十二頁。王建今，論軍事審判權與司法審判權，刊載於氏著法學論文選集，民國七十五年，第二九九頁。參見陳新民，憲法學釋論，修正七版，民國一ＯＯ年，第六六九頁。 [5]依據國防部一Ｏ一年八月二十八日國法審判字第一Ｏ一ＯＯＯ二七一五號函。 [6]其實，不只是軍法官，軍中內部人員，如果其職權，與軍隊的戰鬥、勤務需求所需之體力要求無關時，就不應設置嚴格的服役年限（年齡），以保障武職公務員的工作權。按我國實施服役規定，乃取法美國軍事法典，該法典便承認軍醫及軍事教育機關教授的退伍年限，可酌予延長。例如：軍官最大服役年限，准將以下之軍官依據10 U.S. C. §1251，最大服役年齡為六十二歲，軍事院校教授（permanent professors）可延長至六十四歲，醫護專長之軍官（health professions officer）可延長至六十八歲。 [7]例如德國在一九八七年，全國軍隊總數為六十六萬人，其中軍職為四十九萬人，文職（含聘僱）為十七萬人，其中文官與教授為三萬人。文職人員佔了三成左右。一九九三年兩德統一後，國防兵力裁撤至三十七萬人，其中三萬名文官與教授維持不變，文職聘僱人員降至六萬人。故文官比例為百分之二十。見陳新民，泛論軍隊的政治中立，收錄於：軍事憲法論，揚智文化公司，二ＯＯＯ年，第二九四頁 [8]李震洲，軍法官考試改進之研究，考銓季刊，第三十五期，民國九十二年七月，第六十二頁。 [9]李震洲，前揭文，第六十九頁以下。 [10]目前我國若干機關，例如國防部、國家安全會議、國家安全局及海巡署等，都有軍文併用制。在此些機關軍職人員仍然適用最大服役年限，則同一職位面臨軍職與文職候選人的選擇時，在注重袍澤情誼特別強烈的軍中文化影響下，有決定權的主官如果是軍人時，會否易造成以「權宜措施」—基於人情先讓軍職候選人接任、進階，以避免其屆齡退伍，而後才將其調任，改由文職人員接任？如此作法是否對於文職人員晉升，造成不公？此一制度是否也違反「同工同酬」而牴觸平等權？故只要有軍文併用單位，軍職人員即沒有再適用最大服役年限的必要性。 [11]李震洲，前揭文，第六十六頁。 [12]例如比利時便規定，軍法官雖可以著軍服，配帶手槍，也可以拒絕執行戰鬥任務。故軍法官的身分保障亦應當及於其應否執行戰鬥任務，這也是憲法一大議題。見Eike Steinkamm, Die Wehrstrafgerichtsbarkeit im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S.106. [13]按德國基本法第九十六條第二項規定，德國可以立法，對於派駐海外的軍隊或在軍艦上成立軍事法院。基本法在該許可設置軍事法院的條文裡，仍明確地限制此種軍事法院的組成：所有法官都是具備司法官的資格，不具有軍人身分，從而無庸接受軍隊長官的指揮。軍事法院隸屬聯邦政府司法部管轄。終審法院為聯邦最高法院。故不會再發生過去軍事長官干涉軍事審判情形。儘管如此，超過半個世紀以來，還沒有任何一個執政黨或是反對黨，曾提議通過軍事審判制度的立法。這種情形，隨德國近十年來參與聯合國維和部隊的運作，德軍開始派駐非洲與中東而產生了新的爭議。例如發生了三起涉及違反軍法的案件，等到調查時，部隊已經調回國內，此時不論檢察官的管轄權、犯罪地的調查⋯⋯，都造成極大困擾，討論德國應當設置海外駐軍的軍事審判制度之議，又熱烈起來。不過，反對之聲似乎仍然居於主流。見Spring, aaÖ.,SS.30.34；最主要的反對意見，還是擔心納粹時代的噩夢，重新上演。見Ulrich Vultejus, Kampfanzug unter der Robe,1984. [14]參閱拙著，憲法學釋論，第160頁。 [15]故戒嚴法第八條的規定已嚴重違憲矣。 [16]參閱國防部一Ｏ一年八月二十八日國法審判字第一Ｏ一ＯＯＯ二七一五號函。 [17]例如以民國一ＯＯ年七月份資料顯示，一位最基層少尉軍法官，軍法官加給五千七百元，而最基層法官（薦任六職等），則高達七萬零三百元，因此兩者差距可謂雲泥之別也，參見陳新民，憲法學釋論，第715頁。 |
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