大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 一、本院釋字第四三六號解釋的「功成」與「身退」 本席基本立場認為，本號解釋無疑地應當繼續本院釋字第四三六號解釋的「意猶未盡」，甚或是「未畢之役」，才能夠彰顯出本號解釋的應循方向。否則，將如無舵之船，不是迷失在大海之上，便是闖入淺灘擱淺。本號解釋多數意見似乎已選擇航向後者—發生硬擠入「正當法律程序」的小胡同內的現象。 首先，吾人必須對於本院釋字第四三六號解釋的內容與意義，作一回顧，方得對照出本號解釋多數意見如何欠缺恢弘的氣概！由於本席曾在司法院作出該號解釋前的公聽會上，應邀擔任鑑定人，故對於該案的前因後果，有較深的理解與感觸，在此願意略述本席認為該號解釋的「功成」與「身退」之處。 （一）本院釋字第四三六號解釋的「功成篇」 該號解釋作出於民國八十六年十月三日，距離臺灣解除實施長達四十年戒嚴（七十六年七月，剛好滿十年）。此時，臺灣朝野正熱烈檢討實施戒嚴之弊，不少國人在戒嚴時遭到軍事審判的不公正判決，紛紛要求平反。導致立法院通過「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」（八十六年六月十七日），本院釋字第四六三號解釋，便是在這種氛圍下所作出的解釋。臺灣當時社會勇於反省、尋求補救的精神，也反射在本院大法官行使釋憲權的道德良知與魄力之上。 在外在的情況，當時兩岸關係並不如今日平靜。一連串緊張事件，例如中共試射飛彈，造成臺海危機，美國不得不出動小鷹號航空母艦巡航臺灣海峽。所謂的兩次臺海危機，也發生在當時該號解釋作成前一、兩年（八十四年七月至十二月），以及八十五年三月總統大選期間。當時臺灣仍未實施精兵制，保有大量軍隊，強調軍紀維護與國家安全重要性的論調，仍甚囂塵上。 大法官在當時即處於「軍事審判制度之反思」與「軍事危機」的兩難判斷。結果國內的軍事審判制度反省力，超過了外在軍事危機的重要性。本院釋字第四三六號解釋就是在此種時空環境下所作成的突破性解釋。撫今思彼，即更具時代的意義！ 在此吾人可以綜結釋字第四三六號解釋所建立的突破性論點如下： 1.該號解釋係基於保障人民人身自由、訴訟權為出發點，認定軍人與人民一樣，都應當享有充分的人身自由與訴訟權。對軍人因軍事審判程序而遭到限制權利者，應當符合比例原則。 2.認定軍事審判乃是一種特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪享有專屬之審判權。此可以破除若干人士認為「憲法第九條既已規定『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，即表示現役軍人一定要受軍事審判之規定」的僵硬見解，且立法者可以依法律來決定軍事審判之建制。 3.認定軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求。包括公正、獨立之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條與第八十條有關司法權建制之憲政原理。 4.依當時軍事審判法第十一條規定，國防部為最高軍事審判機關，擁有司法性質之軍事審判權，已違反權力分立原則而無效。故在平時的終審權，應移到普通法院之上。以貫徹憲法第七十七條：「司法院為全國最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之訴訟審判」之規定。 5.依當時軍事審判法規定，軍事審判機關長官有判決核可權及覆議權；軍事審判庭之組成，需簽請軍事長官核定等規定，使行政權介入軍事審判權之行使，違反了軍事審判獨立之憲政原理而違憲。這種將軍事長官視同「法院長官」（Gerichtsherr）正是行政權伸入司法權的黑手[2]。 在大法官作出上述解釋後，軍事審判法遂於民國八十八年十月二日作出了大幅度的修正。將上述釋憲意旨，形成具體化條文。 （二）本院釋字第四三六號解釋的「身退篇」 本院釋字第四三六號解釋也有故意含糊與一筆帶過之缺憾。另外，亦有過時的見解，也應當一併檢視之。質言之，亦可歸結如下： 1.對於司法院與軍事審判制度之間的「主從關係」，採「欲言又止」的曖昧態度： 比本號解釋完全不提到憲法第七十七條與司法院角色問題，釋字第四三六號解釋還至少提到四次憲法七十七條（解釋文與理由書各二次）之規定。其提到憲法第七十七條之目的，在證明：軍事審判制度及程序不得違背憲法第七十七條有關司法權建制之憲政原理，並認為以此條文在平常時，應導致軍事審判終審權移到普通法院體系。以符合司法院為國家最高司法機關之規定。 但是該號解釋卻不能夠再進一步闡釋：既然軍事審判權乃行使國家刑罰權，屬司法權之性質，而憲法第七十七條又明定司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事及行政訴訟審判。又認為當時舊制之國防部為最高軍事審判機關為違憲，那麼為何不能推論出司法院擁有的刑事訴訟裁判，應當有「一元化」的體系，亦即司法院應當掌握軍事審判權，以便讓國家的刑罰權，統一在同一機關手中，造成國家「司法權的統一性」？更何況，該號解釋只將平時終審權回歸司法院為已足，似乎認為司法院只要掌握終審權，即足以實踐憲法第七十七條之意旨，殊不知本院作成釋字第八十六號解釋前，高等法院以下各級法院及分院乃隸屬於行政院司法行政部之下，釋字第八十六號解釋即認此違反憲法第七十七條之規定而違憲。而今軍事法院獨攬事實審，仍隸屬在行政院國防部，司法院只擁有終審權，是否為再版之司法行政部掌控高等法院以下各級法院及分院之舊制，即與本院釋字第八十六號解釋意旨相牴觸乎？ |
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