大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 陳新民 既然紀律意味著服從，那麼身為軍事法庭的法官，這些軍人的血液內所含有的紀律，難道不是恰會削弱了他們實踐正義的能力？ 法國‧左拉‧我的控訴 本席對於本號解釋多數意見認為，後備役軍官自願入營擔任軍法官，於服役期滿自願繼續服役，須經長官核准之程序，依據目前相關法令（服役條例第二十二條與服役規則第三條、第五條），須經政戰主管、主官依據體格、考績考核、學歷、階級、職務需要、員額配置以及智力測驗等甄選標準為初審，保防官、人事部門主管為複審後，由編階中將以上單位主官核定，以此程序未符合正當法律程序，由公正委員會決定，亦未給予該軍事審判官答辯之機會，故認為不能確保軍事審判官身分保障之司法權建制，與保障人民訴訟權之意旨不符。此結論本席敬表支持。 然而，本席之所以提出不同意見書，乃深以為本號解釋多數意見不免有「自縛小腳」的缺憾：在本號解釋作成過程中，既已經明確地探知我國目前軍法官法制，存在著甚多不符合法治國家司法獨立與法官身分保障的弊端，例如將軍法官視同軍官的身分，也一併適用最高服役年限的規定，以及將軍法官排除在憲法法官概念之外⋯⋯，卻未能發出霹靂之聲，而只是「輕輕放下」。憑空喪失要求立法者儘速改變軍法官「體質」的契機，其功能甚至比大法官前輩在十五年前所作出的釋字第四三六號解釋更為有限與不彰！以致於本號解釋多數意見，不僅失焦，且「小瑜難掩大瑕」，本席乃捨「部分不同意見」，而提出「不同意見書」也。 按本院大法官審理涉及人權案件極夥，維護人權的機會較多。反之，在涉及國家權力分立、特別是關涉司法權建制的案件難得一見，尤應把握此釐清國家權力行使範疇的良機。對此，本號解釋多數意見未能樹立憲法解釋的權威，澄清軍法官的憲法地位，致力國家司法權的統一性，為能使軍法官成為捍衛「軍中正義」的最後一道防線之機會，本席認為本號解釋可有上策與下策的解釋方向： 上策：明白確定軍法官屬於憲法意義的法官，不僅其身分保障應完整與周全，同時，亦應適用憲法第八十條、第八十一條規定。目前之軍事法院應當回歸到司法院的體制，不論是類似行政法院的方式，成立司法院軍事法院，或是在最高法院以下設置軍事法庭，皆可為立法選項。如此一來，可將所有的軍事審判納入國家司法院及所屬之司法權之下。同時，也可對於身為軍人之國民訴訟權提供最周詳之保障。 下策：這是未能將所有軍事法院納入司法院下的權宜措施，乃師法法官身分保障之規定，將目前軍法官（包括軍事審判官與檢察官）全部排除軍官身分，視為文職法官。如此一來，可以避免軍法官適用一般軍官的最大服役年限之規定，而與法官身分保障的憲法原則無違。至若仍堅持軍法官亦需具有軍官身分，至少也應將軍法官排除在最大服役年限之適用範圍之外，此為最底線之要求也。 然而，本號解釋多數意見卻自我壓縮，把整個問題的違憲性—套一句行政法學的用語—「接近萎縮至零」將解釋範圍侷限於自願留營部分的軍法官。按此部分的軍法官，僅是所有軍法官中極少部分的一群人（以目前的統計，全國共二百一十八位軍法官中，僅二十七位是非軍校畢業，經過考試院特考，取得軍法官身分，而有自願留營規定之適用者）。至於有待留營批准者，更是個位數字，有時甚至沒有適用對象[1]。雖然「不以善小而不為」，這些少數非軍校生擔任軍法官的身分保障制度，如有違憲，儘管只有極少數人適用，亦不容忽視。但卻不可特別侷限於原因案件，而忽略應當援引「重要關連理論」，以及該原因案件所引發呈現現制的重大違憲性，正適用在所有、人數更多的軍校畢業生之軍法官之上，如有絲毫故意捨此而就彼之嫌，便不能不有「見樹而忘林」之憾！ 本號解釋多數意見在「解釋對象」方面已經極度限縮後，復對於違憲審查範圍，不積極論究影響所有軍法官身分保障與行使審判權獨立最重要的「最大服役年限」的違憲問題，反而反其道而行，更進一步地嚴格限制在留營申請的「核准程序」之上，認為應比照一般公務員懲戒事宜所必須遵守的正當法律程序而已（本院釋字第四九一號解釋參照）。 質言之，這是本號解釋的「主軸改變」！既然涉及到軍法官制度，本號解釋的重心理應置於本院釋字第四三六號解釋基礎上，邁出時代性一大步。然解釋結果卻令人失望地援引釋字第四九一號解釋之立論，以致於形成本院「釋字第四九一號解釋VS.釋字第四三六號解釋」現象，且反而由釋字第四九一號解釋勝出，讓本號解釋變成了釋字第四九一號解釋，而非釋字第四三六號解釋「擴張戰果」的「延伸解釋」，豈非「變調之解釋主軸」乎？ 本號解釋作成後，全體大法官皆榮辱與共，必須坦然接受社會與歷史的檢驗。為恐外界不察本號解釋作成前，下述許多理由本席皆已盡抒再三，惜未蒙採納矣。既然我國軍事審判制度之改革，未能因本號解釋而展開新猷，有待日後的立法者或大法官再接再勵。此「未竟之業」，當有不少需澄清與說理之處。對此，本席即有義務藉提出不同意見書之便，再為剖析之，以期來者。 |
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