大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 蘇永欽 本件解釋循本院釋字第四三六號解釋的論證，以「司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權」為審查基礎，認定陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條的核准程序規定，適用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得服現役至最大年限（齡）的軍事審判官部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集的規定，適用於相同情形部分，都有所不合。本席雖贊成其違憲的結論，但對本件爭議最關鍵的問題：軍事審判官是不是憲法上的法官，從而應依憲法第八十一條身分保障的規定來審查相關規定？完全避而不談，以致結論雖然相同，但形成結論的主要論旨難以相容，其差異不僅在於審查所據的條文或原則，實已涉及對於軍事司法體制的憲法底線的根本理解，恐不能僅以理由不同來表達，特簡書不同意見如下。 一、軍事審判應在憲法所定司法體制下運作 本件引起違憲質疑的法律命令，都與軍法官的身分保障有關，而憲法對於法官的身分保障即規定於第八十一條，如果軍法官是憲法上的法官，該條即是審查本案的主要基礎。因此這一點毫無疑問應該是最先決的問題。 憲法有關國家司法體制規定於第七章第七十七條到第八十二條，修憲增訂了增修條文第五條，這七個條文都沒有關於軍事司法的任何規定，整部憲法只在第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」其語意邏輯也僅禁止非現役軍人受軍事審判，並未強制為現役軍人設軍事審判，從而設不設軍事審判，應屬立法裁量事項，殊無可疑。需要釐清的只是，如果立法者決定對現役軍人行軍事審判，該軍事審判是否仍須符合前述有關司法體制的規定？或者第九條所稱的軍事審判，既是專為現役軍人所設，即可不受一般司法體制的限制。換言之，憲法第九條與憲法規定的司法體制，應處於何種關係？釐清了這一點，有關軍法官是否受憲法第八十一條的身分保障，差不多就可得到清楚的答案。 依一般體系解釋方法，規定於權利義務章的第九條不會被當成司法體制章的「特別規定」，也就是說，得對現役軍人行使的軍事審判權，應該也要符合、而不能牴觸有關司法院的職掌和組織（第七十七條到第七十九條、憲法增修條文第五條），法官的職權和身分保障（第八十條、第八十一條），以及司法院與各級法院組織的法律保留（第八十二條）等規定。立法者如果決定對現役軍人行軍事審判，只能在這些司法體制規定形成的框架裡去建制。如果制憲者或修憲者有意建制特別於上述體制規定的軍事司法體制，應該會和德國或韓國一樣，直接在司法專章中去作例外的規定（德國基本法第九十六條第二項、韓國憲法第一百十條可參），而不是通過第九條的反面解釋就空白授權立法者去創設一整套不受司法專章規定拘束的軍事司法體制。以我國憲法的高度體系化─相對於較早期鬆散風格的憲法，比如美國憲法─，作這樣的解釋當然是反常的。 從第九條切入，認為立法者有權另外創設一套軍事司法體制，完全自外於制憲者在第七章建構的司法體制原則，在解釋方法上最多只能援用所謂憲法「預設理解」（Vorverstädnis）的觀點，也就是說第九條提到的軍事審判，制憲者已有一定的理解，只是未行之於文而已。這樣的解釋方法，在最近日本因為引進裁判員制度而生的合憲性爭議中，東京高等裁判所於西元二Ｏ一Ｏ年四月二十二日平成二十二年第四二號判決就曾經用過：「憲法就下級法院之構成並未另有直接規定（憲法第七十六條第一項規定為『依法律規定』），故並未禁止法官以外之人亦成為下級法院之構成員。另外從與憲法同時制定的裁判所法第三條第三項亦規定不妨就刑事設陪審制度，且相對於舊憲法（大日本帝國憲法）第二十四條保障受『法官審判』之權利，現行憲法第三十二條則保障受『法院審判』之權利，故憲法制定當時立憲者的意圖，明顯允許國民參加審判，或至少未加以排除。」便是舉制憲時的法律印證其為制憲者對「法院組織」的預設理解。在中華民國八十四年本院審理羈押權爭議時，相關機關法務部也曾用相同方法，主張憲法第八條所稱的「法院」應涵蓋檢察機關：「就制憲背景而言，以立憲當時檢察官配屬法院及逮捕拘禁機關多為警察機關之事實，憲法第八條第二項前段規定之『法院』，應指包含檢察機關在內之廣義法院；況自民國十六年建立檢察官配置法院之體制，雖歷經法院組織法之制定及多次修正，迄今均未改變，則上開『法院』之應包括檢察機關，要無疑義。」（釋字第三九二號解釋理由書可參）但預設理解的解釋觀點最多只能當成輔助的論點，此處如果僅從第九條提到「軍事審判」，印證制憲時的軍事審判制度，即主張可在司法專章外導出另一套不受其拘束的軍事司法體制，在方法上當然是過於單薄而難以成立。更不要說這種所謂預設理解只是一種非常間接的歷史解釋方法，不僅無法直接證明制憲者的主觀意圖，而且因為在文義體系上完全無法外顯，時間越久遠，其說服力也越減弱，最終還是要回到憲法文本及其內蘊的價值，本院在第三九二號解釋理由書末段即闡明此點，未採法院內含檢察機關的預設理解：「憲法並非靜止之概念，其乃孕育於一持續更新之國家成長過程中，依據抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為法的抉擇，當不能排除時代演進而隨之有所變遷之適用上問題。從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要；但憲法規定本身之作用及其所負之使命，則不能不從整體法秩序中為價值之判斷，並藉此為一符合此項價值秩序之決定。」 由此可見，從憲法第九條要解釋出第二元司法體制的空間，實在非常困難。憲法文本勉強可以找到的另一條線索，就是第三十九條有關總統宣布戒嚴的規定，本院釋字第二七二號解釋也以憲法預設理解的觀點解釋戒嚴：「戒嚴為應付戰爭或叛亂等非常事變，維護國家安全、社會安定之不得已措施，在戒嚴時期接戰地域內普通法院不能處理之案件，均由軍事機關審判，此為憲法承認戒嚴制度而生之例外情形，亦為戒嚴法第八條、第九條之內容。」但即使加上戒嚴的規定，也只能肯認在戒嚴地區例外得由軍事機關對非現役軍人行使審判權的制度，要排除憲法第七章的適用，恐怕還力有未逮。 |
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