醫療行為之刑事過失責任判斷與病患或其家屬之同意無涉─評析最高法院101年台上字第2637號刑事判決

「醫療行為」是「醫療行為」，「告知行為」是「告知行為」；前者屬「事中」，後者屬「事前」；前者涉及「醫療義務」，後者充其量屬「醫療義務」的「衍生義務」，而非「醫療義務」的一部分。就算故意或過失不履行「告知義務」或「說明義務」，而應負起民法和行政法上的責任，但終究不可能因而有刑事責任。何況，「同意」或「承諾」僅能就「故意構成要件該當行為」為之，故「同意」和「同意書」在刑法上根本不可能和醫療行為的刑事過失責任有關。