著作權法中的抄襲：構成侵權之「接觸」與「實質近似」

著作權人舉證自己的著作受著作權保護後，仍需舉證被告有侵害著作權之行為，如被告利用原告著作之行為並非顯而易見，例如：被告創作所使用之文字、音符、畫面、結構編排與原告著作相類似但略有不同，此時「被告是否構成侵權」，經常以「被告是否抄襲原告著作」、「被告是否構成抄襲」之用語，來強調此種侵權判斷過程，其背後含義通常是指重製權與改作權之侵害。另一方面，被告會主張其創作是獨立創作而未抄襲原告而來，例如：1.從未看過原告的作品；2.有參考但是用自己的想法創作出來的；3.雖與原告著作傳達的思想、概念相同，但此概念之表達方式非常限縮…等等抗辯，此時原告必須要證明被告侵權，法院實務認為，應就「接觸」、「實質近似」舉證，最高法院97台上3121號刑事判決謂：「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。」又「接觸」與「實質近似」在認定上似非全有全無之單一標準，而是需個案情形認定的動態標準，如：「於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有「接觸」之要件，主要即係因著作權人與侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明侵權人侵權，因此須配合有無「合理接觸」之可能，作為判斷之標準。故在「『接觸』要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。」亦即兩要件的舉證程度與認定標準會互相影響。以下分別就「接觸」與「實質近似」說明。