大法官解釋 釋字第689號 |
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| 公佈日期：2011/07/29 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第89條第2款規定，使新聞採訪者之跟追行為受到限制，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 蘇永欽 本席對於本號解釋的各項審查結論都敬表同意，但對理由書第六段於闡明社會秩序維護法第八十九條第二款規定的意旨時，在確認其為保障身體權、行動自由、生活私密領域不受侵擾的自由及個人資料的自主控制權後，隨即認定該規定「符合憲法課予國家對上開自由權利應予保護之要求」，卻因此一「國家保護義務」的提出並無充分論據，且在本解釋認定該規定符合保護義務也全無必要，而不得不有所保留。從防衛性的基本權率爾推出國家的保護義務，對我國基本權教義學影響甚大，特就此部分提出理由不同的協同意見。 一、德國憲法發展出來的基本權客觀面向諸多理論，回應了以規範審查為主的憲法法院體制的特殊需要，但各理論仍有其不同的歷史背景、論證基礎與制度功能，在參酌引進時不能不慎重。 德國二戰後從聯邦憲法法院實務開啟的基本權客觀面向討論，包括基本權的制度性保障、第三人效力、國家保護義務及憲法的價值秩序等，使其審查抽象規範時，不必把審查基礎侷限於狹隘的主觀基本權（指所有個別權利的總和），而大幅強化了憲法對公權力的控制，特設憲法法院的價值因而更得彰顯。但此一超越文義、在個別人民對抗國家的主觀權利之外為基本權規定添加其他足以拘束國家的規範內涵，有無穩妥的憲政正當性，會不會不當限縮了民主多數決的空間，仍有審慎探究的必要。 德國的理論與實務在進行相關論證時，固已窮盡其文本的耙梳、歷史的考據、制度功能的分析、適用範圍的釐清與理論間一致性的辯疑，其憲政意義與功能界線大體已得到認可，其中又以基本權的制度性保障與第三人效力受到最大的肯定，甚至紛紛為外國繼受。但對於其大幅壓縮立法形成空間而可能快速導向「司法國家」的警告，即在德國學界也不絕於耳。我國在嘗試參酌引進時，不能不考量兩國憲法文本間，從結構到具體規定的巨大差異，歷史及社會條件的不同更不待言，欠缺充分論據的套用，恐怕會引起比司法國家更嚴重的司法擅斷疑慮。我國憲法在基本權利與基本義務外，另有基本國策的專章，近年增修條文就此部分復多所增補，從宏觀的憲法結構來看，一方面，基本權和基本國策的規定隱隱然為自由主義與社會主義理念的辯證保留了空間，大法官因此負有與時俱進加以整合的任務，就此從基本權規定演繹若干客觀面向的內涵，固有其正面意義，但另一方面，如慮及本已過於「實體化」的憲法，倘再不斷通過解釋創設國家的作為或不作為義務，將使民主多數決的空間受到更大的壓縮，此時基於分權原則所生的司法謙抑要求，對以維護憲政秩序為己任的大法官，應格外殷切。 二、制度性保障的理論對源於特定歷史並在歷史中成長鞏固的基本權，特別有其說服力。較晚才在德國發展出來的第三人效力理論，則有其戰後價值哲學的理念基礎和德國特殊的歷史經驗提供參據。 所謂基本權的制度性保障，對源於自身歷史並在歷史中成長鞏固的基本權，本可從憲法的「前理解」得到支持，比如我國的應考試服公職權與公開競爭的考試制度。即使不屬於此種情形，人權清單在國際間複製之際，連同伴隨其成長的制度經驗一起繼受，如英國的人身保護令狀制度、土地徵收補償制度、集會遊行禁制區制度，或德國訴訟權的法官法定制度等，只要適度考量國情的差異，也都不難得到支持。我國過去引進的制度性保障理論，對民主憲政的建構有其正面意義，如釋字第三八Ｏ號解釋從講學自由推及大學自治，但也有明顯濫用之例，如釋字第三八六號解釋有關無記名證券掛失的所謂制度性保障。整體而言，只要論證謹慎，特別是注意其與憲法基本國策規定間的調合，應屬合理穩妥的解釋方法。 基本權第三人效力的理論所以會在戰後德國快速生根，和其戰前社會核心價值崩頹以致人權空洞化的經驗有明顯關連，至於能在許多國家也帶動相關討論，除了類似經驗外，還因為此一理論對於國家與社會交疊、管制與自治相互為用的現代社會，有其特別的調適功能。至於方法上，德國憲法法院是通過對概括條款或不確定概念的價值填充，來說明基本權為何可以從公權利跨界規範私法關係（間接效力），其他國家或沿襲相同方法，或區分不同的跨界類型，而有不同的論述，也有直接以憲法規定者（瑞士）。我國的民事法院從民國七十年代中期開始，也針對禁止競業條款、銀行單身條款、經紀合約中的限制表演活動條款或大樓規約中的禁止法定傳染病條款等，逐漸擴張運用此一理論，雖然判決很少能清楚的說明其推論過程，但從結果看多數案例還算相當穩妥。 三、至於所謂基本權的保護義務，不論從私權與基本權的本質不同，或我國基本權類型的多樣來看，都很難建立清楚的理論。解釋實務迄今創設的保護義務，究其本質多數只是某些私權的「對國家效力」。 說到基本權的保護義務，或保護功能，就必須先說清楚要保護什麼。以國家為一定給付為內容的基本權，如受國民教育權，國家的給付義務本應完全，就此對於國家並不須要另課保護義務，最多就是排除第三人對國家給付的妨害，但這也應包含在完全給付的範圍。使人民參加統治權行使的基本權，如選舉、罷免、創制、複決、應考試服公職，國家也負有建立程序、制度並投入足夠資源以確保其完成的作為義務，當然也包括第三人妨害的排除，如在選罷法中加入妨害投票的罰則。所謂的保護義務對於這些本質上已屬其主觀基本權內容者而言，明顯只是畫蛇添足。至於最古典的、對於自由主義憲法也是最核心的防衛性基本權，顧名思義即以國家的不作為為其義務，對於人民而言，國家的不作為本身就是對該基本權最完整的保護，所以作為性質的所謂保護義務，在此應該也不是以國家的侵害為對象，而是針對第三人的妨害。惟因為這是消極防衛的基本權，不同於前兩種課予國家作為義務的基本權，此時確實是在對抗國家作為的權利以外，另外增加了使國家為一定行為的義務，不能說沒有實質意義。所以德國發展出來的保護義務，主要也是針對此類基本權。至於保護義務是國家片面對所有防衛性基本權主體的義務（客觀面向），或基本權主體也有一定的請求權（主觀面向），即在德國也還沒有定論。 然而如果說基本權可衍生國家的保護義務，按正常的語義邏輯應該僅指對該基本權的保護，一如前面說的，就是排除第三人對「該基本權」的妨害，但基本權既為人民對國家主張的權利，第三人如何妨害？在國家負有作為義務的情形，第三人介入使國家不能為完全給付就是妨害，其實還比較可以想像，比如中國大陸在西元2001年發生的齊玉苓訴陳曉琪案，被告冒原告之名在學校註冊而侵害了原告對國家的受教育權，即為一例。只是此時原告基於其受教育權本來就可以請求更正，無另行主張保護義務的必要。對於防衛性的基本權，第三人如何妨害，反而特別不易索解。 |
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