大法官解釋 釋字第659號 |
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| 公佈日期：2009/05/01 |
| 解釋爭點 |
| 86.6.18私立學校法第32條第1項違憲？ |
| 2.如果從Haberle見解，則學術自由應屬個人主觀權利，而此種基本權，同時具有客觀面向或制度面向，Haberle之制度性保障概念為，基本權理念，透過規範複合體，於社會存在領域中現實化之狀態之維持。此為基本權之制度側面，其現實化過程，即為基本權之制度化。Haberle以基本權之社會功能為基礎，指出個人權之面向與制度之面向之密接關係，同時與傳統見解相異，主張基本權之制度面，並非侵害個人權而是強化個人權面向。如前述，其認為自由並非法外之物，而是在法之中存在，規範之制定，當然為立法者之任務，因此，立法者對基本權制度面向之展開具有決定性之關係。今日，立法者不只為自由之限制活動，且為自由之形成活動。因此，若無立法者，則基本權之理念無法於實存之社會領域被實現。若依其理論主張私人興學自由係制度性保障，有助於如講學自由於社會現存領域中現實化，則問題在於，講學自由如同本院在第380號解釋及450號解釋理由書中指出，國家為健全大學組織，有利大學教育宗旨之實現，固得以法律規定大學內部組織之主要架構，惟憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障云，則如何說明，私人興學自由為講學自由之制度性保障（即制度性保障之制度性保障？）。 又前已論及，立法院為落實憲法第十三章基本國策尤其第167條、第162條規定，制定教育基本法，於其第7條規定，人民有依教育目的興學之自由。相應於此，私立學校法第2條規定，各級各類私立學校之設立，除法律另有規定外，應由學校財團法人申請之。而依同法第9條以下規定，自然人、法人得經主管機關許可，捐助成立學校法人等，則立法者究竟是基於立法政策考量，還是純粹確認私人興學自由之憲法所保障之基本權利，並加以制度化規範?並不清楚。即使依Haberle之制度性保障概念為，基本權理念透過規範複合體，於社會存在領域中現實化狀態之維持，但因Haberle並未對制度作明晰之定義，因此私人興學自由，究竟為制度性保障或純為立法政策，仍陷於雞生蛋或蛋生雞之循環論辯。 三、關於制度性保障於我國之運用 （一）關於制度性保障，日本與我國學界實務界均有不少接受其說者，但日本學界現在多對其持批判立場。反觀我國，國內學界亦有對之加以援用探討者[4]，但似不如日本熱烈，且似乎限於就Schmitt之主張說明，或直接採取德國聯邦憲法法院立場，持批判立場者不多。本院大法官解釋於導入制度性保障理論時，究竟所採者為Schmitt、Haberle、聯邦憲法法院或其他學者之見解，則語焉不詳[5]。 （二）德國聯邦憲法法院關於制度性保障之見解固近於Haberle之主張，但仍又不同者，即制度與個人基本權兩者關係，聯邦憲法法院明顯地以基本權之個人權為優位[6]。德國聯邦憲法法院對於基本權保護之解釋，制度性保障理論只是其一，尚有其他不同理論如自由的、民主的、社會國的基本權理論，但大法官解釋似只使用說明極為模糊之制度性保障或制度保障概念，又未具體說明與德國學界實務界之異同，尤其兩國憲法中基本權保障構造，與學界、實務界關於基本權理論，兩國發展情況不同，貿然引進，恐不妥當。 （三）德國學界及實務界雖仍維持採用此一理論，但與Carl Schmitt當初所主張者已不同，也並不完全採取Haberle之前進主張，德國學界之採納制度性保障理論，與其對憲法基本權利保護體系學界與實務界之解釋適用有關，尤其連結社會國條款與憲法十九條第二項（基本權利本質部分不得侵害）之規定，綜合地解釋。 我國大法官積極導入制定性保障理論，以解釋憲法，並進而保障人民基本權利之作法，固值得肯定。惟我國若欲採用制度性保障理論，仍需注意我國與德國憲法制定背景與憲法內涵之價值差異，憲法中所規定之基本權體系架構不盡相同[7]，尤須究明我國憲法第二十三條及第二十二條，與其他基本權利規定之關係。因此對於本件解釋，本席認為，似無承認私人興學自由為制度性保障見解之必要。 貳、關於職業自由之違憲審查密度 --德國聯邦憲法法院1958年藥房判決之適用範圍 本號解釋肯定私立學校董事執行職務，屬職業自由範疇，應受憲法工作權之保障，此值得肯定。此亦與德國法院實務見解相合，亦即從職業自由保護之基本權利角度，職業之概念應採擴張解釋。它不只包含所有特定的、傳統的、或法律上規定之職業類型，也包含個人自由選擇之非類型(被允許)的工作，從中可能又產生新的、固定之職業類型[8]。國內學者亦有主張，工作之概念極廣，除典型傳統之職業外，非典型具經濟意義之活動，只要合法以及對社會不造成損害者，縱使是短期、非獨立性工作，亦皆屬工作之概念，因此，凡人民作為生活職業之正當工作，均屬憲法上所保障工作權之範圍[9]，此亦與本號解釋見解相一致。 一、德國聯邦憲法法院1958年6月11日所謂之藥房判決[10] 本判決乃針對職業自由所揭櫫之階段的違憲審查方法，不只為我國大法官關於職業自由釋憲制度所採，亦影響日本1975年4月30日之最高法院關於藥事法距離限制判決之審查方式[11]。本院釋字第649號指出，憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。而對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，需有重要公共利益存在。而人民選擇職業之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違。此一見解，與前述德國聯邦憲法法院1958年6月11日之藥房判決之審查方式相同。問題在於本判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍問題。 |
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