大法官解釋 釋字第659號 |
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| 公佈日期：2009/05/01 |
| 解釋爭點 |
| 86.6.18私立學校法第32條第1項違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳春生 本席對本號解釋多數意見認為系爭私立學校法第三十二條第一項規定合憲之結論敬表同意，惟就與本解釋相關之私人興學自由、工作權保障與職業自由之限制以及法律明確性原則，謹述幾點淺見以為補充： 壹、私人興學自由之權利性質 私人興學自由究竟為憲法上所保障之基本權利還是單純立法政策？若係基本權利，國內學者有認為其根據為憲法第11條之講學自由、憲法第162、167條、憲法第22條、或制度性保障[1]。由於是否能直接援引憲法規定之探討，須為較詳盡之論述，以下主要以制度性保障之作為可能依據說明之。 一、私人興學自由可解為立法政策 就我國在教育法領域中之私人興學自由之定位，除憲法第十三章基本國策中第五節相關規定，特別是第167條關於私人經營教育事業之獎勵補助、第162條全國公私立教育文化機關須受國家之監督。此外，教育基本法第7條規定，人民有依教育目的興學之自由。至於教育目的，同法第2條第2項規定：「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念---，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」又依私立學校法第2條規定，各級、各類私立學校之設立，除法律另有規定外，應由學校財團法人申請之。而依同法第9條以下規定，自然人、法人得經主管機關許可，捐助成立學校法人等，似為純粹立法政策，但亦可能解釋為上述規定，乃立法者確認私人興學自由之憲法所保障之基本權利，並加以制度化規範。 二、私人興學自由是否為制度性保障 私人興學自由是否所謂之制度性保障？所謂制度（institution）拉丁語之語源為instituo，指複數人以特定之目的持續地為反覆一定模式之行動，而規範人類此種行動之規範總和（或稱規範之複合體）。至於制度性保障，簡言之，即憲法中除有民主自由權利保護規定外，亦包含保障一定制度之規定。此一起源德國而由Carl Schmitt加以體系化之理論，其意涵為何？該國學界之見解主要以Carl Schmitt、Haberle之主張為代表，實務界之德國聯邦憲法法院之見解與兩者又不完全相同： （一）Carl Schmitt發展制度性保障理論，直接原因為整理威瑪憲法第二篇基本權部分之混雜規定，基於解釋學上之必要。依Carl Schmitt見解，威瑪憲法生效日之特定時點時，事實乃至法狀態之現狀保障與制度性保障須加以區別，歷史上形成之現存事實的法的狀態，包括制度與非制度，憲法典制定生效日之現存物中，只有傳統、典型之法規範才是制度，如威瑪憲法中之地方治自與關於公務員之規定。否則即使在憲法中受保護之物，亦非制度之保障，只是現狀之保障。制度性保障之功能在於防止來自立法者侵害之保障，換言之，制度之保障規定，不能以單純立法之方法加以廢止，但可對之加以限制。 （二）Haberle展開制度性之基本權理論之直接動機，則為解釋基本法第十九條第二項規定（無論任何情況，基本權之本質內容，不受侵害。）給予解釋之根據，但Haberle並未對制度作明晰之定義，只是依其主張，基本權本身具有個人主觀公權與制度兩個面向。Haberle認為，基本權是以由下支撐之規範總體所創造出來，亦即，自由並非法外之物，而是在法之中存在，規範之制定，當然為立法者之任務，因此，立法者對基本權制度面向之展開具有決定性之關係。今日，立法者不只為自由之限制活動，且為自由之形成活動。因此，若無立法者，則基本權之理念無法於實存之社會領域被實現。Haberle所廣泛承認之立法者之基本權形成活動，不只是授與立法者於基本權實現時之保障權限，同時亦是課與立法者義務，這是指，當各個人基本權之實現過程，因他人而受到妨害時，要求立法者之參與介入。在此限度內，制度之基本權保障，給予個人對國家之積極請求，即參與分配請求權之根據，此乃與社會國家條款連結而派生之權利。 （三）德國聯邦憲法法院關於制度性保障之見解固近於Haberle之主張，但仍又不同者，即制度與個人基本權兩者關係，聯邦憲法法院明顯地以基本權之個人權為優位[2]。又德國聯邦憲法法院與Haberle關於此種人民對國家之給付請求權，均認其只是衍生之請求權，只有在財政上允許之情況下，限制地承認[3]。德國聯邦憲法法院對於基本權保護之解釋，制度性保障理論只是其一，尚有其他不同理論如自由的、民主的、社會國的基本權理論。 （四）關於私人興學之制度性保障 依以上不同主張，分析私人興學是否為制度性保障： 1.Carl Schmitt對制度之定義為，傳統、典型之規範複合體。而此之傳統，指傳統上形成或歷史上確立之意。傳統，指制度保障規定，先於憲法典之制定，如此方能與憲法中有關組織部分規定相區別。故「傳統」之特徵在於，保障之對象，只限先於憲法典存在之法規範。此之制度，必須於憲法制定生效時之現存物。至於所謂「典型」，指制度性保障之制度只限於，憲法制定生效日時現存物中「典型的、特徵的、本質的法規範」。依Carl Schmitt見解，威瑪憲法生效日之特定時點時，事實乃至法狀態之現狀保障與制度性保障須加以區別，歷史上形成之現存事實的法的狀態，包括制度與非制度，憲法典制定生效日之現存物中，只有典型之法規範才是制度，否則即使在憲法中受保護之物，亦非制度之保障，只是現狀之保障。則依此見解，在我國私人興學自由，是否如同德國（或歐洲其他大學）般於中華民國憲法制定時，已是傳統、典型應受法保障之制度？就傳統而言，指制度保障規定，先於憲法典之制定，以私人興學自由而言，是否為傳統，固有探討空間，但至少並不具典型之要件，因其並未明白於我國憲法中規定為應受保護之制度，更勿論「典型」。 |
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