大法官解釋 釋字第655號 |
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| 公佈日期：2009/02/20 |
| 解釋爭點 |
| 96.7.11修正之記帳士法第2條第2項違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 許玉秀 多數意見基本上僅引用釋字第四五三號解釋，即作成記帳士法第二條第二項規定違憲的結論，而未進一步論述理由，使得本號解釋形同未附理由的判決。本號解釋同時也是一個互相矛盾的判決。 由於記帳士法第三十五條是同法第二條第二項的行為規範，多數意見審查記帳士法第二條第二項規定，無法迴避地必須論述作為違憲基礎的同法第三十五條規定，卻又以第三十五條規定非聲請解釋客體，而且與第二條第二項合憲與否可以分別審查為由，將第三十五條規定排除在解釋範圍之外。 細查聲請意旨大半篇幅（聲請書第10-17頁）除論述第三十五條規定立法歷程之外，主張該規定屬於保護信賴的措施，並指出記帳及報稅代理業務人與記帳士的區別，更認為宣告第二條第二項違憲不影響第三十五條對記帳及報稅代理業務人權益的保障。足見聲請人的真意實為主張第二條第二項後段違憲，第三十五條的行為規範則屬合憲。不問記帳士法第二條第二項後段與第三十五條，是否真如聲請人所主張，一合憲、一違憲，並不因此改變抽掉第三十五條，第二條第二項規定不完整的事實。也不因為聲請人對於第三十五條合憲性不質疑，本件聲請審查範圍就可以限縮到不具有完整內涵的第二條第二項後段。多數意見沒有反駁聲請人對於第三十五條的合憲主張，似乎可以解讀為認同第三十五條沒有違憲疑義，因為憲法訴訟是客觀訴訟，大法官在應該審理的範圍，不應保持沈默。 在第二條第二項後段不可能獨立存在的情況之下，多數意見表面上未審查第三十五條，其實已經宣告第三十五條違憲，多數意見因此是對一個聲稱沒有審理的條文，逕行宣告違憲，已經違反正當法律程序原則。 多數意見對於釋字第四五三號解釋未做任何申論，而直接單純援引，更加拉高釋字第四五三號解釋所呈現的憲法保留意識，而迴避對第三十五條規定表示意見，使得憲法第八十六條第二款專門職業及技術人員經考試取得執業資格的證照制度規定、立法前已經執業人員的工作權保障等沒有澈底被檢視，因而不能累積關於考試權與工作權保障的憲法論述。 對於多數意見欠缺憲法論述的解釋結論所呈現的種種問題，本席實難視而不見，尤其排除記帳士法第三十五條的記帳士法第二條第二項根本不可能違憲，爰提出不同意見書說明理由如下： 壹、程序審查：審查對象為記帳士法第二條第二項及第三十五條規定 一、記帳士法第二條第二項為空白構成要件類型 聲請意旨所指摘的記帳士法第二條第二項（民國96年7月11日修正公布）規定「依第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」所謂可以換領記帳士證書，並充任記帳士，是法律效果，該段規定為效果規範。究竟具備何種條件的人或情形，發生取得記帳士證書、成為記帳士的效果，則規定於同法第三十五條，同法第三十五條即成為記帳士法第二條第二項規定的行為規範。凡是規定構成要件的行為規範置於其他規定，不管是同一法令或不同法令，規定本身只保留法律效果或甚至有部分構成要件的規定，都屬於空白構成要件類型。 二、非依重大關聯性原則審查空白構成要件類型的行為規範 審查空白構成要件類型，不需要援用重大關聯性原則。不同規定合併審查時，方需要適用重大關聯性原則，同一規定的行為規範及效果規範的審查，沒有重大關聯性原則的適用餘地。因為抽離行為規範，無從理解效果規範，抽離記帳士法第三十五條規定，無從理解同法第二條第二項規定的內涵。因此縱使聲請書針對記帳士法第二條第二項規定聲請解釋，同時表示對同法第三十五條規定的合憲性不爭執，也不妨害本院大法官將記帳士法第二條第二項及第三十五條規定納入審查範圍，因為一者，如果記帳士法第二條第二項不包括同法第三十五條規定，聲請意旨（聲請書第10-17頁）不需要針對第三十五條特別說明，二者，聲請人針對第三十五條表達合憲與否的意見，與程序上認定審查範圍，在本件聲請，是兩回事。程序上受理與否，不受聲請人對於記帳士法第三十五條規定合憲與否的認定所拘束。 三、審查記帳士法第二條第二項，應同時審查第三十五條 沒有第三十五條規定的「領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者」，無從得知何人得換領記帳士證書，並充任記帳士。第二條第二項的構成要件就不是完整的構成要件，不可能成為審查的對象。正如聲請書（第15-16頁）所言「記帳及報稅代理業務人」與「記帳士」有別，所以才認為依第三十五條規定取得繼續執業資格的「記帳及報稅代理業務人」不可以不經考試即取得記帳士證書。 記帳士法第二條第二項之所以有違憲疑義，是因為依據同法第三十五條規定，未經考試也可以取得記帳士資格，假設第三十五條規定的內涵，不是未經考試，而是經過考試院所認可的任何一種考選程序，則第二條第二項規定，也就沒有聲請意旨所指摘的違憲疑義。足見第二條第二項規定「領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」如果沒有第三十五條規定支撐，不能表達完整的過度限制或過度保護的意涵，也就不能進行違憲審查。因此審查記帳士法第二條第二項規定是否違憲，不能不審查第三十五條規定。 貳、實體審查 一、受審查的憲法標的與審查準據 （一）聲請要旨 聲請人主張，現行記帳士法第二條第二項規定，依據同法第三十五條規定取得執業證明書，不經考試，而可換領記帳士證書，充任記帳士，違反憲法第八十六條第二款就專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選的規定，而侵害考試權。同時主張記帳士法第三十五條規定，對於記帳士法公布施行前已從事記帳及報稅代理業務人員的工作權，已給予最適當的信賴保護措施，如果准許記帳及報稅代理業務人逕依照記帳士法第二條第二項規定，取得記帳士資格，而不需經過考試，則對於該等從業人員保護過度，違反比例原則中的必要性原則（聲請書第9頁）。因為無論是否經過記帳士考試及格，如果同樣使用記帳士名稱，顯然造成公益與私益失衡。不僅使商業會計委託人無從辨識，造成市場混亂，也會損及政府認證的公信力，對於記帳士證照制度的建立，及各項專門職業及技術人員考試證照制度的建制，都有不利深遠影響。 （二）基本權：考試權與職業選擇自由 根據上開聲請意旨，本件聲請的第一個解釋標的是憲法第八十六條第二款的考試權。由於憲法第八十六條第二款就專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選的規定，可以理解為憲法准許對人民選擇專門職業及技術人員的職業自由加以限制，限制的方法就是由考試院依法考選，因此本件聲請同時涉及的基本權是職業選擇自由。 （三）審查準據：權力分立原則、信賴保護原則、比例原則 關於考試權是否受到侵害，審查的準據是權力分立原則。 由於記帳士法第三十五條及第二條第二項都是對於法律制定前所已經取得的權利地位，以限制性法律規定設置利益保障規定，屬於信賴利益的保護規定，所涉及的是信賴保護原則的審查，而如果堅持考試限制是必要的，那麼必須審查該等保護有無過度，所援引的審查原則是比例原則。 |
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