大法官解釋 釋字第646號 |
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| 公佈日期：2008/09/05 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業管理條例第22條違憲 ? |
| 二、目的審查：法益審查（審查應罰性） （一）系爭規定所保護的法益 法益總是藉由行為的危險和實害而呈現，沒有犯罪行為所造成的損害，不容易看到刑罰規範所要保護的法益，換言之，法益要藉由損害予以定義。電遊場業為什麼未經營利事業登記不得營業？未經營利事業登記而營業可能造成的損害是什麼？ 考察立法目的，電遊場條例第一條載明立法目的為「管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」[8]，「所謂維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」的說法十分空洞，管制休閒設施、管制色情書刊、管制娛樂事業、管制各種公共設施、管制檳榔行業，都可以適用。該條文對於規範目的的描述，不能用以證立系爭規定目的的合憲性。倒是立法提案明確肯定電遊場營業的經濟與財稅功能[9]，將電遊場業看成是一股經濟的生力軍，希望透過對電遊場營業的有效管理，創造民間經濟發展與政府稅收增加的雙贏。 知道受管理的對象是誰、在哪裡，才能有效管理，所以定然會課電遊場業者辦理營業登記的義務。業者違反登記義務，最直接而必然的損害，就是逃漏稅捐。至於營業場所是否因此設施不安全、擾亂社區安寧、成為犯罪溫床、從事賭博行為等等，則不必然。縱使內政部警政署所出具的資料顯示，在未為營利事業登記的電遊場業者當中，經營賭博性電玩業者，佔九成八，賭博也只是電遊場業可能引起的一種犯罪風險而已。經營電遊場業可能產生的各種風險，例如色情電玩、目前比較引起憂慮的暴力型電玩[10]，都可以說明這個行業需要受到管理，因此必須要求電遊場業者辦理營利事業登記。但是如果違反該登記義務，並不等於已經會產生諸如媒介毒品、傳播色情或暴力、沈迷賭博等等危險。例如必須擁有駕照方能開車，因為沒有駕照可能沒有駕駛能力，但是無照駕車受到處罰，並不是因為無照駕車有肇事的風險，儘管有些車禍的肇事者是無照駕駛。反觀禁止酒醉駕車，因為醉酒會影響人的辨識能力與控制能力，酒醉而駕車一般而言有肇事的風險，為了避免此種風險，將酒醉駕車入罪，確實可以保護駕車肇事所可能侵害的法益。管理駕駛人的方法，是要求駕駛人有駕照；管理電遊場業，是要求電遊場業為營業登記。無照而酒醉駕車，直接依醉態駕車罪處罰，因為醉態駕車的原因不是無照，而是醉態駕車本身；未辦理營業登記而經營賭博性電玩，也應該直接依賭博罪處罰，因為賭博行為的原因是經營賭博性電玩，不是未辦理營業登記。 （二）抽象危險犯的門檻 系爭規定在未辦理營業登記時，即施以刑罰，似乎藉處罰未辦理營業登記行為，杜絕電遊場業可能連結的色情、毒品、賭博等危險，以保護該等危險可能侵害的法益，換言之，設計一種防止色情、毒品、賭博、暴力犯罪的抽象危險犯。 但是設計抽象危險犯，並不是在危險還小時提前防備的意思，而是因為行為已經顯現某種非防堵不可的典型危險，也就是已經有明顯的危險結果。前述醉態駕車未必發生事故，但是酒精會影響駕駛的辨識與控制能力，因此一旦服用酒類而駕車，對於交通環境中存在的人和物，就有經驗可以認知的危險存在，也就是具備典型的危險，因此可以形成所謂的抽象危險犯。例如證券交易法、期貨交易法、銀行法、票券金融管理法、儲蓄互助社法、保險法、信託業法、公司法、不動產經紀業管理條例等法規的規範目的，在於健全資本市場，保護交易安全與資本安全，鑑於證券業務、期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、公司對外經營、不動產經紀業務，均涉及利用社會共同的財產資源，故而欲為該等交易行為，均需提供資本擔保，並由主管機關監理，以維護交易相對人的安全，若任由私自營運以吸取資金，而主管機關無法加以監理，勢將混亂金融秩序與社會交易的安全，危害自由經濟，使資本市場的交易者必須付出龐大的費用以進行安全查核、稽徵，自由經濟市場終將受損，故未經設立登記而為交易，對於自由資本市場交易安全，均屬有危險結果的典型危險。之所以稱為有危險結果的典型危險，因為行為人必須已經著手經營證券業務、期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、不動產經紀業務或以公司名義對外交易，如果沒有登記，但是也還沒有開始著手對外從事業務或交易，自然還未達到處罰門檻。 就產生色情、毒品、賭博、暴力等犯罪的危險而言，在所謂的八大行業比起電遊場業，應該更為明顯，但是針對八大行業並沒有與系爭規定相同的處罰規定，因為產生色情、毒品、賭博、暴力等犯罪的危險，還不是典型的危險。一個行為可以同時和許多不同種類的風險相連結，已經可以證明，這些風險都不是該行為的典型危險。有陪酒人員的KTV，才有從事性交易的風險，而不是任何KTV都有從事性交易的典型風險；同樣地，電子遊戲機具有色情遊戲，才有促成性交易或性犯罪的典型風險，而不是任何電子遊戲機具都會助長性交易或性犯罪，電子遊戲機具有暴力遊戲，才有助長暴力犯罪的風險，而不是設計賭博遊戲的電子遊戲機具，也有助長暴力犯罪的風險。至於因為公眾聚集之處，容易成為毒品犯罪的溫床，則電影院、車站、大賣場、酒吧等等地方，都存在至少相同的風險，各該需要營業登記而沒有辦理營業登記的地方，都應該因為有毒品犯罪發生的可能，而科處刑罰嗎？ （三）賭博不是未辦理營業登記的典型危險 找不到典型風險的抽象危險犯構成要件，就是找不到受保護法益的抽象危險犯構成要件，這樣的犯罪構成要件，欠缺憲法上正當的規範目的。依內政部警政署的統計，自民國八十五年起至九十六年止，查獲無照營業的電遊場，有九成以上涉嫌賭博行為，九十六年查緝電遊場賭博案件中，有照營業而涉嫌賭博的電遊場，還不到一成，九成是無照營業。是不是因此可以證明電遊場未辦理營業登記的典型危險是賭博？ 解讀警政署的統計資料，雖然想經營賭博性電玩的電遊場，可能多半採取地下活動，而不是申請登記，以合法掩護非法，但是沒有登記不是助長賭博風氣的原因，是經營賭博性電玩才是助長賭博、引誘賭博的原因，會影響兒童、青少年身心健康的，不是未登記而營業，而是營賭博業。經營賭博性電玩，已經構成刑法要處罰的賭博罪，並非只是構成引起賭博可能的賭博危險罪。如果將系爭規定解釋為賭博危險罪，則經營賭博性電玩已經應該依據刑法賭博罪加以處罰，又因為未辦理營業登記而構成賭博危險罪，顯然遭到雙重處罰；如果只是未辦理營業登記，並未經營賭博性電玩，並沒有引誘、助長賭博的危險，卻以賭博危險罪相繩，豈不是欠缺需要保護的法益，而入人於罪？顯然欠缺處罰目的。至於藉由憲法第八條限制人身自由的手段，目的如果僅在於求取行政管理效率，或為減輕追訴機關刑事舉證負擔，那麼採取刑罰手段顯然欠缺憲法上的正當性。 （四）目的正當的立法選擇 如果認為電遊場經營賭博電玩的比例很高，而且電遊場經營的賭博輸贏可觀，經常導致傾家蕩產或鋌而走險，對社會安全的影響甚鉅，刑法一般賭博罪的規定不敷使用，則制定特別的賭博罪構成要件方才能通過目的審查。例如：「意圖營利而陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類之賭博性電子遊戲機，或擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機為賭博性電子遊戲機，以供不特定人使用者，‥‥‥。」[11] |
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