大法官解釋 釋字第646號 |
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| 公佈日期：2008/09/05 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業管理條例第22條違憲 ? |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 許玉秀 多數意見認為電子遊戲場業（下稱電遊場業）管理條例第二十二條（下稱系爭規定）合憲，理由在於電子遊戲機具有引人為惡的特性，尤其是用於賭博，因此有必要以刑罰手段，處罰未為營利事業登記而營業的電子遊戲場。由於 （一）多數意見一方面開宗明義提及最後手段原則，也就是遵循最後手段原則的刑事立法，在一切規範中，應該受最嚴格的審查，他方面卻認為是否採取刑罰制裁手段，所應考慮的社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等因素，立法者較有體察與判斷的能力，所以應該尊重立法者的決定，也就是採取寬鬆審查標準。此種矛盾論述，來自於面對刑罰規範搖擺不定的審查態度，搖擺不定的審查態度，則可能來自於對刑罰或者是盲目的、或者是不負責任的迷信。 （二）為了證立系爭規範目的正當，多數意見認為電子遊戲的情節引人而具輸贏結果的特性，易使兒童及少年流連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在的犯罪被害人及涉及非行之虞，又因電子遊戲機具之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所，因此電遊場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。多數意見對於規範目的的描述，恐涉憑空想像，而暴露釋憲者對於電遊場業的陌生。電子遊戲的情節應該充滿各種可能性，依照多數意見的說法，如果情節不引人，豈不是不至於使兒童及少年流連忘返，是不是就不應該管制？漫畫情節對兒童、少年也特別有吸引力，也會使兒童及少年流連忘返，是否也應該受相同程度的管制？有輸贏結果的娛樂活動，豈止玩電子遊戲一種？在公園下棋，也涉及輸贏，兒童及少年也會長時間暴露於學校與家庭保護之外，是不是也應該受相同的管制？遊戲操作便利、收費平價，因為吸引一般社會大眾大量進出或留滯，會影響公共安全與社區安寧，且易於成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所何其多？這樣的描述，難道不是空泛到可以適用於任何公共場所（包括西門町的行人徒步區）？在盡力描述電子遊戲多麼危險的同時，多數意見似乎完全忘記制定電遊場業管理條例的初衷，是在於肯定電遊場業對於開啟現代電子化生活的正面意義、在經濟產業中的潛力無窮[1]。縱使當初對於電遊場業的經濟評估，如今看來有過度樂觀之嫌，電遊場業迅速遭到網咖取代的現實，也很難支持多數意見對電遊場業危險性的描述。目前以電子遊戲機為平台的電子遊戲，由於整體表現不及家庭用遊戲機遊戲或網路連線遊戲，對於一般人而言，包括兒童、少年，吸引力已大幅度降低，加上網咖興起，兒童、少年涉足電遊場的比例大幅度下降，舊有的電遊場已屬沒落產業，以合法登記電遊場為論，多屬限制級鋼珠類[2]，普通級的營業，根本無利可圖，即便合法的電遊場，也不認為兒童、少年是主要客戶，多數意見逕認為電遊場屬於醞釀兒童、少年犯罪的溫床，推論欠缺現實支持。 （三）多數意見努力闡述電子遊戲機具的危險性，或許可以說明藉由營利事業登記的許可審查進行管制的必要性，但是並不能直接說明為何違反營業登記的要求必須處以刑罰；而且和違反營業登記能直接連結的危險，應該是逃漏稅捐，卻未必能和造成毒品氾濫、色情氾濫、賭博氾濫等等危險互相連結。毒品犯罪、色情犯罪及賭博犯罪尚且屬於危險犯罪類型，提前將不必然導致該等危險的未經營業登記而經營電遊場業行為入罪，實在過度濫用抽象危險犯的概念，而過度限制人民行動自由。 （四）多數意見引用內政部警政署提供的數據，未辦理營業登記而經營賭博性電玩的遊戲場業，高達九成八，有照營業而涉及賭博的電遊場業不及一成，說明電遊場業未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯，而證明賭博是未辦理營業登記的典型危險。但是高度關聯僅能用以說明兩個元素之間同時出現的機率很高，典型危險則要求行為與結果之間有因果關聯。何況有照營業而涉及賭博的電遊場業不及一成的統計數據，不能直接據以推論合法登記的業者經營賭博性電玩的比例甚小，因為相關主管機關定然沒有針對有照營業的電遊場業，進行全面或有代表性的抽樣統計。既然有已登記仍經營賭博性電玩以及未登記而沒有經營賭博性電玩的情形，比例縱使很低，都正好可以證明登記與否與經營賭博性電玩之間沒有必然關聯。即使未辦理營業登記的目的，就是為了經營賭博性電玩，未為營業登記也只是經營賭博性電玩的動機，之所以有賭博行為是因為經營賭博性電玩，而不是因為未為營業登記，所謂未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯，只是一個理所當然的現象，既然要經營賭博性電玩，當然就不要去辦理營業登記，相反地，縱使已經辦理營業登記，想要賭博牟利，還是會經營賭博性電玩，不會因為已經辦理登記，就可以保證不會經營賭博性電玩，因為一旦決定經營賭博性電玩，有沒有登記、登記會不會遭到撤銷，已經不重要。而當刑法已經有處罰賭博行為的獨立構成要件時，直接處罰經營賭博性電玩的賭博行為即可，有何必要回頭處罰可能導致賭博的危險行為？ 處罰未辦理登記的不作為，直接的目的，應該就是促使辦理登記，但是如果要貫徹辦理營業登記的命令，讓沒有登記的電遊場業經營不下去，最好的辦法是作成斷水斷電、勒令歇業或停止營業等行政處分，而不是處以刑罰，因為如果只是經營者去坐牢或被科處罰金，仍然可以繼續經營下去，尤其賭博性電玩如果真的是暴利，支付罰金還綽綽有餘，刑罰不可能保證辦理登記，因此自然也不可能禁絕賭博性電玩。至於未辦理登記的效果如果是斷水斷電與刑罰合併處罰，則顯然是過度處罰。 （五）多數意見更舉刑事訴訟法有微罪不舉及緩起訴制度、刑法有第五十九條的特別酌減及第七十四條的緩刑規定，為系爭規定緩頰，認為已可避免刑罰過苛。但是上述的調節制度，在入罪正當的前提之下，才有正面的調節功能，如果入罪已經不具有憲法的正當性，該等司法權調節制度的存在，正好變成立法權違憲侵害人民基本權的幫兇。 本席不能贊成多數意見的合憲結論與理由論述，爰提出不同意見書，論述系爭規定違憲的理由。 壹、程序審查 一、案由與事實 本件聲請原因案件相關被告等未依規定辦理「電子遊戲場業營利事業登記」，逕自在所經營的商店內擺設電子遊戲機，供不特定人投幣遊玩。經警察臨檢發現，將各該遊戲機具扣押[3]，報請檢察官偵查，認被告等均違反電子遊戲場業管理條例（下稱電遊場條例）第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，構成同條例第二十二條的罪行「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，而聲請簡易判決處刑。案經臺灣高雄地方法院九十五年度簡字第五九四一號及九十六年度簡字第三六二九號受理在案，承辦法官葉啟洲（下稱聲請人）因審判上開二案，認原因案件所應適用的電遊場條例第二十二條，有牴觸憲法第七條、第八條、第十五條及第二十三條疑義，聲請憲法解釋。 |
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