大法官解釋 釋字第637號 |
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| 公佈日期：2008/02/22 |
| 解釋爭點 |
| 公務員服務法第十四條之一違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同意見書： 大法官 許玉秀 公務員服務法第十四條之一（以下簡稱系爭規定）規定「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，即所謂旋轉門條款。公務員離職後任職民間營利事業，如果發生違反系爭規定的情形，公務員服務法第二十二條之一第一項並有處二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金的處罰規定。換言之，系爭規定是旋轉門條款的行為規範，僅僅描述禁止的內容，違反該行為規範的法律效果，則是規定在公務員服務法第二十二條之一的制裁規範。因為公務員服務法第二十二條之一的制裁規定，使得系爭規定成為刑罰規範的犯罪構成要件規定，離職公務員的行為是否構成犯罪，取決於行為事實是否符合系爭規定所描述的行為內容。 本件聲請人主張系爭規定造成公務機關離職後的專業人員，在三年內無法依其專長自由選擇執業及謀生，並且該限制並未斟酌其手段與所欲追求之離職公務員利益迴避目的是否相當，顯已違反比例原則而侵害退職公務人員的工作權。多數意見認為系爭規定規範目的具有憲法正當性，對離職公務員職業選擇自由的主觀條件限制，則與達成規範目的具有實質關聯性，與憲法保障人民職業選擇自由的意旨尚無違背。 對於多數意見的簡單結論，本席基本上同意，但是對於解釋理由以及審查方向，仍有些許不同及補充意見，爰提出部分協同意見書說明如后。 壹、審查規範目的 一、實質審查規範目的 多數意見解釋理由書擺脫「維護社會重要公益所必要，其目的洵屬正當」的空泛論述，除了說明是為了維護「公務員公正廉明」的重要公益之外，並且進一步說明旋轉門條款的規範目的，在於防範公務員在職期間，為將來的離職生涯預作準備，對特定營利事業利益輸送，或避免公務員於離職後與原任職機關不當往來巧取利益，或利用所獲得的職務上資訊，協助所任職的營利事業從事不正競爭。多數意見針對規範目的的審查值得肯定，因為從憲法上看規範目的是否正當，首先要審查規範目的是否具體明確，規範目的是否具體明確，則取決於規範所要防範的危險是否具體明確。立法者如果可以將所要防範的危險說清楚，相對地，所要保護的法益就可以清楚呈現。如果不要求立法者或者替立法者說清楚規範所禁止的行為有何危害，無從知道規範目的是否虛構，虛構的規範目的，就是打著保護人民權益的旗幟，行侵害人民權益之實，這種規範目的不可能具有憲法正當性。因為每一個規範，都是為了保障人民權益、社會秩序、國家安全，但是這些目的是不是虛構，是不是在人民權利受到限制之後，沒有換得任何保障，需要瞭解風險的實質狀況才能確定，所以目的審查時，一定要說明對於人民權利、社會秩序、國家安全有什麼可以具有說服力的危害，說明對於法益的危害，正好是審查規範目的是否具有憲法正當性的必要審查程序。 本院大法官至今經常傾向寬鬆審查規範目的[1]，本號解釋多數意見對於目的審查的論述，相較之下，已屬難能可貴。 二、國家公務運作（或公務行為）的純潔公正才是規範所要保護的法益 （一）公務員廉明公正之重要公益不能完整說明系爭規定的規範目的 多數意見以「公務員廉明公正之重要公益」說明系爭規定所保護的法益。對於離職公務員而言，既然已不具有公務員身分，自然無從保持公務員的廉明公正，那麼多數意見所要維護的，可能是那些與離職公務員有不當往來的公務員的廉明公正，如果要防範的是公務員在職期間對營利事業的利益輸送行為，則是維護離職公務員離職以前的廉明公正，至於屬於離職公務員利用所獲得的資訊，協助營利事業從事不正競爭的情形，則應該和任何公務員的廉明公正沒有關係。多數意見在解釋理由書中，既然闡明三種危害，卻使用一個不能涵蓋三種危害的法益概念，論述顯然有欠嚴謹。 （二）以具體損害呈現所保護的法益 公務員廉明公正如何證明？當然不是看看公務員的一般行為舉止，是否符合一般社會印象中的循規蹈矩或溫良恭儉讓，而是透過公務行為上的純潔公正加以證明。公務員廉明公正，則他所為的公務行為必定純潔公正，是一種假設[2]，反過來說，如果公務行為純潔公正，則公務員必定廉明公正。說明法益，當然應該使用與法益有必然關聯的事實，而不是與法益只有或然關聯的事實。 如果具有正當憲法基礎的法益，必須能夠被具體明確地描述出來，則針對客觀行為效果加以描述的法益，定然比針對行為主體加以描述的法益，較能符合具體明確的要求。公務員為什麼要廉明公正？因為公務員如果不廉明公正，公務行為就可能是用以謀取私人利益的工具，輕者圖利私人、消極地減少公眾利益，重者甚至導致犧牲公共利益以成全私人利益，而公務員的不公正不廉明，之所以可以導致積極或消極危害公共利益的結果，因為公務員的公務行為是可收買的、是徇私的。公務員必須透過公務行為才能損及公眾利益，如果以公務員為主體描述，應該是公務行為的純潔公正，才是要保護的法益，以國家為主體的描述方式，則是國家公務的運作純潔公正[3]。而且不管是原機關公務員的利益輸送行為、離職公務員離職前的利益輸送行為，或離職公務員利用已獲得的公務資訊從事不正競爭，國家公務的運作都已呈現不公正或不純潔的狀態，以保護公務行為的純正描述法益，才能周延具體。至於選擇純潔或廉潔，則純屬修辭學上個人的偏好問題，無關乎妥當性與對錯。 （三）刑法法益與憲法法益連結 由於刑事規範會發生限制人民身體自由的法律效果，所保護的法益，也應該能與憲法上所規定的基本權或法益有緊密的連結[4]，方能證立刑罰規範的目的正當性。關於公務員應該做什麼，行為應該遵守什麼規定，憲法除了第二十四條之外，並沒有任何規定。公務員縱使有憲法第二十四條的行為，也不等於公務員觸犯廉潔信條，因此難以從該條規定引申出公務員的廉明義務，但是國家權力機關明文規定在憲法當中，國家機器的運作能純潔公正，憲政秩序才可能符合憲法的期待，而公務員為國家機器運作的主體，從而能推論出公務員有廉潔公正的義務。亦即，所謂公務員的廉明公正義務，來自於國家機器運作必須純潔公正這個目的。 至於使用國家權力機關運作純潔公正、國家公務運作的廉潔公正或國家公務的純潔公正，就真的只是修辭的問題。 |
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