大法官解釋 釋字第623號 |
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| 公佈日期：2007/01/26 |
| 解釋爭點 |
| 兒童及少年性交易防制條例第29條違憲？ |
| 貳、多數意見實質推翻釋字第五Ｏ九號解釋所堅持的原告舉證原則 一、反證歸屬不能推翻原告舉證原則 多數意見特別提到「惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」所謂檢察官起訴所舉證的事實，指的自然是構成要件事實，系爭規定的構成要件事實，經多數意見限縮解釋，限於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般性交易的訊息兩種。檢察官如果以前者起訴行為人，自然必須證明行為人傳布的訊息內容，是關於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，這些證據必然是非供述證據，根據不自證己罪原則，被告可以保持緘默，檢察官所提出的證據，如果不足以證明被告實施構成要件所涵攝的行為，也就是曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，即不能論被告以系爭規定之罪，被告並不需要舉證證明自己不曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以求免罪，至於被告有權利舉出反證，推翻檢察官的控訴，自不待言。如果檢察官所起訴的犯罪事實，是被告針對兒童及少年或沒有限制對象地傳布一般性交易的訊息，則檢察官必須證明被告有以兒童及少年為特定對象，傳布足以促使一般人為性交易的訊息，或者證明被告所傳布足以促使一般人為性交易的訊息，因為沒有對兒童及少年採取隔絕措施，人人皆可接近取得，亦即必須積極證明人人皆可接近取得。由於所謂沒有隔絕措施是措施不存在的證據，除非檢察官隱匿所掌握的隔絕證據，可能觸犯刑法第一百二十五條濫權追訴罪之外，有隔絕措施的反面證據，自然只有被告才可能提出，被告如果不能舉出採取隔絕兒童及少年接近或取得所傳布足以促使人為性交易訊息的措施，例如所採取的隔絕措施遭到破壞而無從舉證，即不能推翻檢察官的控訴，不利益將歸屬於被告，多數意見上述特別描述反證的舉證歸屬，看似可以避免被質疑為舉證責任的倒置，但是確實有舉證責任倒置的實質效果。 二、必須證明足以引誘、媒介人為性交易 多數意見正確地認為系爭規定意旨為：行為人一旦有傳布性交易資訊的行為，不問是否真正促成性交易，皆已成罪。但是如果因此將系爭規定解釋為抽象危險犯，而認為不必證明所傳布的性交易資訊是否足以促使人為性交易，則屬誤會。制定兒少條例的目的，在於防制未滿十八歲兒童及少年免於為性交易而遭受性剝削，因此而處罰傳布足以引誘或媒介兒童及少年或促使與兒童及少年為性交易訊息的行為，因為提前處罰有導致與兒童及少年為性交易之虞的危險行為，方能更有效地攔截促成兒童及少年為性交易或與兒童及少年為性交易的機會，防止兒童及少年因性交易，而淪為性剝削的對象。是否傳布了特定訊息，足以導致兒童與少年的性交易，取決於所傳布的訊息，是否具有促成兒童及少年性交易的風險。所以如要證明被告的行為符合系爭規定的構成要件，必須證明訊息內容有促成性交易的可能。 這種以有某種危險能力描述構成要件行為的構成要件類型，在上個世紀六Ｏ年代後期，開始有德國學者[2]稱之為抽象具體危險犯（abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte），其後被稱為虞犯（Eignungsdelikte）[3]，因為被認為不需要如具體危險犯必須證明有具體危險，例如證明致生損害於公眾或他人（例如刑法第二百十條）、致生危害於安全（例如刑法第三百零五條）等；又不若抽象危險犯不需要證明危險，但也只需要證明有某種危害能力，而成為環境刑法、消費者保護法等領域重要的立法選擇。在我國刑法典中，繼受自德國刑法第三百十六條的我國刑法第一百八十五條之三醉態駕駛罪，屬於這種構成要件的描述形式。 就行為必須具有某種危險能力而言，系爭規定的構成要件類型其實可以歸類為具體危險犯，就任何抽象危險犯的構成要件行為都是具有某種危險能力的行為而言，也可以歸類為抽象危險犯[4]，因此，在德國文獻上，虞犯這種構成要件類型曾經受到不少質疑[5]。主張虞犯這種構成要件類型有獨立存在價值的理由，在於抽象危險犯的成立，不需要證明因果關係，具體危險犯的成立需要證明具體因果流程的具體因果關聯，虞犯的成立則只需要證明一般的因果關係（generelle Kausalitat, generelle Geeignetheit）[6]。 參、空洞的構成要件明確性原則 多數意見解釋理由書對於系爭規定的構成要件明確性，可以說並沒有審查。在對所解釋的概念沒有進一步的說明之下，所謂「雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背」幾乎可以稱為審查法律明確性原則的陳腔濫調。多數意見面對構成要件明確性原則的質疑，其實只有回應沒有審查。 系爭規定對構成要件的描述有兩個根本的問題：其一，使用文法結構不清楚的語句，文法結構之所以不清楚，因為動詞概念位階混亂。所不准許傳布的訊息，應該是足以引誘或媒介性交易的訊息，至於引誘或媒介的方法，可能是暗示或其他具有能發生引誘或媒介效果的促使人為性交易的方法。構成要件將引誘、媒介與暗示或其他方法並列，已經使得語句不可能被理解，之所以至今仍然被適用，是因為適用系爭規定這個構成要件的裁判者，基本上脫離構成要件的語句在適用系爭規定。其二，暗示作為例示的方法，顯然不是一個好的例子，因為暗示的涵蓋範圍非常不確定，尤其在語言面臨解構的時代更困難。例如在黃色笑話充斥的環境裡，雙關語盛行，任何語句都可能有暗示意味，要確定對話者之間的意思，已經很困難，加上裁判者的語言習慣如果與社會的語言環境有一些距離，使用暗示作為認定事實的依據，顯然十分危險。而因為暗示概念過於不確定，要從暗示類推理解出「其他」是什麼，有明顯的困難。 多數意見甚至沒有企圖將構成要件語句結構釐清，不能認為已經完成構成要件明確性的審查。 |
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