大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| 多數意見是否作了一個根本不知道應該如何操作的主張？參照多數意見對於系爭規定第一項的適用指示，描繪男體似乎不能和包含暴力、性虐待或人獸性交相類比，則應該已經排除在所謂的硬蕊性資訊之外，而應認定為軟蕊性資訊；繼續依照多數意見指示，如果在空間與方式上採取適當安全（？）隔絕措施，就不是系爭規定所要處罰的散布、傳播、販賣、公然陳列或供人觀覽，那麼有什麼多數性道德感情和少數性文化族群性道德感情的差異問題嗎？ 多數意見想像出來的多數性道德感情的必要，與對少數性道德感情的尊重，在對系爭規定進行適用指示時完全沒有功能，真正主導的是性權利／力主體意識（性自主意識）。對硬蕊和軟蕊性資訊的區分，是以性資訊是否含有人成為性權權利／力客體的訊息，作為區分依據；對於軟蕊性資訊的容許，也是以是否保護閱聽人性資訊選擇權作為刑罰的界限，閱聽人的性資訊選擇權當然來自性自主決定權。以性自主決定權建立起來的性價值秩序，沒有多數與少數的問題，也沒有男性與女性的差異問題。 三、性自主意識在猥褻概念上的操作 性言論與性資訊是否猥褻，在多數意見和釋字第四Ｏ七號解釋的論述脈絡裡，不容易判定，也不容易避免恣意的判定，只會製造不同認定標準的判決[28]。如果以性自主意識操作，則判準清楚，最重要的，真正完全符合憲法意旨。為什麼可以用性自主意識操作猥褻性資訊的判定？ 為什麼粗暴描繪性器官、性行為，會讓人感覺不堪、感覺排斥？被描繪的又不是閱聽人自己的性器官或性行為，閱聽人為什麼要覺得羞恥、感覺厭惡？如果呈現別人的性器官或性行為是被容許的，閱聽人自己的性器官或性行為就也是可以展示的客體？如果閱聽人自己的性器官或性行為也被拿來展示，閱聽人是否會有如被觀賞的物一樣？這種淪為客體的感覺，就是失去尊嚴的感覺，會使人感到受羞辱，會使人感覺受侵犯，會使人感覺厭惡，甚至會使人感到恐懼。閱聽人可以有各種感覺，有哪一種感覺並不重要，唯一重要的是，性資訊所傳布的訊息，人是客體，因為與性有關，所以是性權利／力的客體。傳布人可以成為性權利／力客體的訊息，憲法當然不會容許，也因此應該以法律加以管制。 陸、解釋方法的選擇 一、多數意見的選擇 就合憲的解釋結論而言，多數意見的解釋方法，容易被理解為合憲的限縮解釋，因為看起來散布、傳播、販賣、公然陳列及供人觀覽，只要有適當安全隔絕措施，即不在處罰之列，但是其實不然。因為決定處罰界限，除了傳布性資訊的方式之外，還取決於猥褻資訊的定義。依據本院釋字第四Ｏ七號解釋及現行系爭規定，隨著社會發展、風俗變異而形成的性道德感情與社會風化，可能容許只處罰一般所謂硬蕊的猥褻資訊傳布行為，而不管是否有安全隔絕措施，本號解釋多數意見則將未採取安全隔絕措施的軟蕊性資訊傳布行為也納入處罰，以致於也可能屬於對現行系爭規定作擴張處罰的解釋。此所以本席認為本號解釋較諸釋字第四Ｏ七號解釋更為落後，因為對性言論及性資訊的管制，比釋字第四Ｏ七號解釋更嚴格。 由於本號解釋結論明顯與立法主觀意旨不符，對於所保護的法益，復未能清楚描述，本席很難承認這是一個合乎憲法意旨的解釋，比較像是恣意的法律解釋。 二、容易造成誤導與濫用的合憲性解釋 憲法學上，一般將合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung)，理解為對於系爭規範如果還可以解釋為符合憲法要求時，即應採取合憲的解釋[29]，亦即，假如系爭規範容許多種解釋可能性，有些是解釋為違反憲法，有些解釋成符合憲法，則適用法律時，僅應作成合憲解釋[30]。如此理解合憲性解釋，有個看起來很好的理由－尊重立法者，但是所謂多種解釋可能性這個前提，隱藏著釋憲機關的技術操縱空間。 所謂的多種解釋可能，無論如何都應該是依照憲法意旨的解釋，因為依照憲法意旨解釋，是釋憲機關的義務。如果依照一種憲法意旨解釋，很難想像會有多種解釋可能性，只有依照多種憲法意旨解釋，才可能有多種解釋可能性，那麼所謂多種解釋可能，其實是多種憲法意旨的選擇，沒有什麼原則上尊重立法者的問題。另一種可能的理解是，系爭規範本身，依照一般的法律解釋方法，有多種解釋可能，而個別可能符合憲法意旨或違背憲法意旨，這時候才有所謂尊重立法者的問題，本席稱之為善意理解立法者的解釋，這種解釋的選擇其實是法律解釋的選擇，不是憲法解釋的選擇[31]。 在釋憲實務上，原則上尊重立法者，而作合憲解釋的說法，是沒有意義的，因為往往只是釋憲機關所認為的合乎憲法意旨的解釋，此所以所謂的合憲性解釋，製造不少釋憲機關的恣意解釋，經常侵犯立法者的權限[32]，也侵犯普通法院的權限。本號解釋多數意見所利用的合憲解釋，屬於法律解釋，所依據的憲法意旨是模糊的，也沒有維持在法條文義範圍內，因為附加所謂適當安全隔絕措施的散布、播送、販賣、公然陳列、供人觀覽，既超越主觀的立法意旨，也不符合散布、播送、販賣、公然陳列、供人觀覽等文義最大可能的理解[33]；至於軟蕊性資訊，只能用舉重明輕的邏輯解釋，讓出於藝術性、教育性、或醫學性目的的傳布行為，能夠免於刑罰；對於系爭規定第二項的解釋，在製造和持有階段，或者可以從猥褻資訊的數量，證明散布、播送和販賣的意圖，但是如何預知不採取隔絕措施？真是立法者也創造不出這樣的條件！在選擇合憲性解釋的前提之下，如果採取僅僅管制硬蕊性資訊的解釋，才可能是一個合乎理性的、未逾越立法意旨的解釋，因為猥褻概念有相當大的彈性解釋空間，社會性道德感情與社會風化，會因時代的變異，使硬蕊性資訊的範圍放寬或縮小，這也才是立法者使用猥褻這個評價性概念的原始意旨。 本號解釋多數意見過度擴權了！ 【註腳】 [1]大清刑律草案第二百八十條規定：「凡販賣猥褻之書畫或物品、或因欲販賣而持有及公然陳列之者，處五十圓以下罰金。（第一項）因而得利者，處其價額二倍以下，價額以上罰金。若二倍之數未達五十圓時，處五十圓以下，價額以上罰金。（第二項）」參見商務印書館編譯所編纂，大清光緒新法令，第20冊，清宣統元年（1909）2月，初版，北京：商務印書館發行，頁53。 [2]更荒謬的是，一方面承認與性有關的論述與描繪，未必可能是有害的，可能是令人愉悅的，但是卻認為的確會有人對同樣的呈現感到厭惡，似乎感到厭惡的都是別人。也就是說，系爭規定要保護的是虛構的、根本不存在的許多其他人。 [3]中華民國暫行新刑律第二百九十二條規定：「販賣猥褻之書畫、物品，或意圖販賣而製造，或收藏，或自外國販運者，處拘役五十圓以下罰金。其公然陳列者亦同。（第一項）因而得利者，處其價額二倍以下價額以上罰金。二倍之數未滿五十圓，處五十圓以下價額以上之罰金。（第二項）」參見司法行政部刑法研究修正委員會編譯，各國刑法彙編上冊，1980年6月出版，頁125。 |
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