大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| 釋字第四Ｏ七號解釋所提出來的「性道德感情」、「社會風化」、「善良風俗」，雖然遭聲請人指摘為流動與不確定，但至少還加上一段「風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變」，表示不但採取了在同一個時空，可以透過多元的觀點加以解釋的「性道德感情」與「社會風化」，同時也確立了在不同的時空，可以有不同解釋基礎的「性道德感情」與「社會風化」[9]。本號解釋多數意見號稱尊崇釋字第四Ｏ七號解釋，卻完全排除釋字第四Ｏ七號解釋多元平等的性道德感情與社會風化觀念。聲請人聲請解釋的目的，是希望獲得比釋字第四Ｏ七號解釋更先進的、更符合當代的「性道德感情」與「社會風化」、更有利於保障性基本權的憲法解釋[10]，卻反而得到一個比釋字第四Ｏ七號解釋更落後的、充滿歧視的憲法解釋。 參、目的正當？ 一、拋棄性權利／力主體（性自主）意識不可能目的正當 依據本院釋字第四Ｏ七號解釋的解釋意旨，系爭規定的存在，旨在保護一般人的性道德感情和社會風化，多數意見則進一步解釋為建構及維護平等和諧的性價值秩序。所謂建構及維護平等和諧的性價值秩序，基本上仍然是一個空洞的概念，而之所以是一個空洞的概念，則是因為緊緊抓住社會多數人普遍認同的性道德感情及社會風化觀念，但又不能具體說明他們的概念內涵或核心內涵。如果平等和諧的性價值秩序可以作為法益，以證立刑罰目的正當，則刑法可以有平等和諧的生命價值秩序、平等和諧的交通安全價值秩序、平等和諧的財產價值秩序、平等和諧的自由價值秩序等等。 要談論平等和諧，必須從受規範拘束的社會成員彼此平等開始論述，而既然區分出主流性價值與非主流性價值，就沒有平等的性價值秩序可言，既然沒有平等，就不會有和諧。談到平等，也就是一樣，那麼就必須從一樣有或一樣沒有開始談起。價值建立在權利／力上面，也就是建立在就性的事物受尊重的地位上面，有性權利／力就有性價值，沒有性權利／力就沒有性價值，此所以承認性權利／力主體的地位，才是建構及維護平等和諧性價值秩序的基礎。所謂性權利／力主體的地位，當然包括喜歡成為性客體的自我決定權，如果是自願，已經是出於主體意識的行為，當然是一種性權利／力主體意識的表現[11]。總之，對於性自主意識，不會出現反對的少數說，這一定是人類的共識。 多數意見迴避任何有關性權利／力主體以及主體意識的論證，恰好使得建構及維護平等和諧性價值秩序成為一句不知道具體內涵或核心內涵是什麼的空話。而既然建構及維護平等和諧性價值秩序的具體內涵或核心內涵不清楚，所謂「侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序」，也當然是一句空話，而不能證立系爭規定在憲法上目的正當。所以如果執意以社會多數普遍認同的風化，作為系爭規定的保護法益，則系爭規定在目的審查階段，應該得到違憲的結論。 二、外國立法例的選擇 多數意見視性自主意識，即性權力／利主體意識、性自主決定權猶如社會風化的天敵，因此一向喜歡使用的德國法制，突然間變成毫不可取，雖然在這個領域的修法趨勢上，德國刑法第一八四條至第一八四ｃ條的規定，還算是限制比較複雜、管制比較多的規定[12]。只因為散布猥褻物品罪在德國刑法屬於妨害性自主罪章，德國實務及學說自一九七三年第四次修正刑法以來的共識就是：「不論是保護兒童青少年的立法目的，或是保護社會大眾突然面臨到的不愉快，這二者都與性自主決定權無法分離。申言之，對於色情的定義仍然要『依照性自主決定權來加以界定』。因此所謂的色情書刊，指以泯滅人格的方式描述性行為，其內容的人格意義與社會意義完全或幾乎脫離，而且這種表達呈現了不是人格的相互承認關係，也就是主體與主體之間的關係，相反的是主體與客體的支配關係。」[13]。不取法德國，找美日兩國的類似規定背書，系爭規定的目的審查就能合憲嗎？ 多數意見主張所參考的是美國聯邦刑法和日本刑法的規定，但是所引用的美國法規定[14]，是一個沒有任何案例支持的規定，也就是一個實際上沒有適用、擺著好看的規定；而且管制的對象僅限於以視覺觀覽的圖片，不包括以文字論述的出版品，遭處罰的構成要件行為都限於販賣或意圖販賣而持有，與系爭規定的內容及適用範圍，差距甚大。日本刑法第一七五條雖然類似於系爭規定，也是一條受到極度限縮使用的條文，由於日本官方透過諸如成人視聽媒體倫理監控團體、映畫倫理管理委員會等民間組織的協助[15]，有完善執行的電影分級、電視節目分級、圖書分級、錄影帶分級等管制制度[16]，使得該國刑法第一七五條的規定適用的機會降低[17]。多數意見排除其他對類似行為已因社會發展、風俗變異而修正相關法律規定的立法例，例如法國[18]、丹麥[19]、澳洲[20]等，以及以天主教為國教的國家，如西班牙、義大利、墨西哥與哥斯大黎加等國[21]，而主張以這兩個表面上管制範圍寬嚴相反，其實沒有或幾乎少有適用的立法例，為系爭規定的目的正當性背書，動機令人難以索解。究竟是認為日本和美國在社會風化上是台灣的祖國？還是反正弄不清楚各國法制現狀，隨便挑兩個國家應付應付？ 不管基於哪一種動機，多數意見對立法例的選擇，都不是一個對人民交代得過去的選擇，因為對各國立法例粗糙、草率的理解，反映出對人民性言論自由及性資訊流通基本權的輕忽。 肆、手段合理？ 一、沒有審查，不是寬鬆審查 多數意見在目的審查遠離德國，到了手段審查，又回到德國。因為認為系爭規定所描述的行為，有倫理可非難性。以在社會倫理上是否應予非難（sozialethisch verwerflich）作為分界刑罰與行政罰的標準，曾經是上個世紀七○年代以前，德國刑法學上普遍的論述。上個世紀八Ｏ年代以後，這個分界標準不斷受到質疑，因為社會倫理的意涵不夠具體、清晰，使得區分刑罰與行政罰的理論，從質的區分理論轉向量的區分理論[22]。而量的判準，則以法益受侵害的程度作為區分標準。 多數意見以空洞的性價值秩序證立倫理可非難性，再以空洞的倫理可非難性證立刑罰手段剝奪人民行動自由的合理性，完全沒有表現出審查刑罰規範最起碼的嚴謹與負責。刑法學經過一整個世紀的努力，要以保護具體法益證立剝奪人民行動自由的必要性，竟遭多數意見以粗暴的憲法操作完全糟蹋。 |
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