大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 許玉秀 本席因為不曉得在四處緊急調度使用的文句組合之下，多數意見知不知道自己在想什麼、寫什麼和做什麼，所以不敢附和；因為懷疑多數意見不是新性文化價值觀對舊禮教的安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對所謂少數性文化族群的施捨，所以不敢贊同。爰提出不同意見書論述理由如下。 壹、虛假的性言論自由與性資訊流通自由 一、虎頭蛇尾的性言論自由與性資訊流通自由 在本院歷屆大法官解釋當中，本號解釋首次肯定憲法對性言論自由與性資訊流通自由的保護，也就是性言論與其他言論類型並列，不依附於政治性、學術性或商業性言論，而獨立受到憲法對言論自由的保障。這似乎表示本院大法官已肯定性言論與性資訊的憲法價值，原本值得喝采，但是多數意見對於性言論自由與性資訊流通自由為什麼應該受到保護隻字未提。如果不知道多數意見保護性言論自由與性資訊流通自由的真實原因而盲目喝采，可能因為未能察覺所謂保護的虛有其表，而使爭取基本權保護的意志遭到瓦解。 二、與所謂性道德感情及社會風化不相容的性自主意識？ 如果要解釋憲法為什麼應該保護性言論自由與性資訊流通自由，必須說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處。多數意見一旦必須嘗試說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處，勢必得說明性言論自由與性資訊流通自由，對性人格乃至完整人格的形塑與發展有用處，也就是勢必得肯定對於發展完整人格、實現自我所必備的自主意識的形成與自我決定權的存在有用處。在性言論與性資訊的憲法價值被肯定之後，性言論自由與性資訊流通自由所要實現的目的，自然就是性自主意識（性權利主體意識）的養成與性自我決定權的實現。 然而，多數意見不理性地將性自主意識和性自我決定權視為洪水猛獸，因為認為傳布性自主思想、性權利主體意識、鼓吹性自我決定權，正好會危及多數意見念茲在茲的性道德感情與社會風化、尤其是承襲自二十世紀初期大清刑律草案第二百八十條「販賣猥褻書畫物品罪」[1]所要保護的社會風化。 多數意見對憲法保障性言論自由與性資訊流通自由的理由保持沈默，凸顯多數意見開宗明義保障性言論自由與性資訊流通自由的假冒偽善。 貳、性價值主流霸權看不見自己的盲點所隱含的專斷 一、遮掩不住的歧視 多數意見真正堅持的是男女共營生活的社會風化。多數意見認定先於憲法和法律而存在、普遍為社會認同的性道德感情與社會風化，是男女共營生活的社會風化。姑不論解釋理由書第二段所謂男女生活關於性資訊、性言論及性文化表現的歷史背景與文化差異，先於憲法與法律而客觀成為風化的描述，如何地不知所云，如何敢於暴露對於人類起源的歷史、人類文明進化與規範形成如何相互作用的欠缺理解與思考，多數意見已經傲慢地宣示自以為是的性價值主流，卻又虛偽地向他們認定為少數的性文化族群，施捨他們的保障。這就好像以幾名婦女保障名額製造男女平等假象一樣，自命為價值主流，決定何者非價值主流，以及只要賞賜幾塊吃剩的麵包屑，就已經是心胸寬大、悲天憫人。 多數意見既然能察覺有不同背景、不同性認知、不同文化認知、社會地位不同的閱聽人，竟然不能體會必須立足於多元的性價值觀論述性風俗文化，不能體會所謂的多元性價值觀，就是任何人都不能自居主流的性價值觀，而仍然處處以想像中社會多數人的普遍認同、主流性價值秩序作為論述主軸。而且解釋過後的條文，如果對所謂的少數性文化族群沒有過度歧視與排斥，那麼修改前的條文不正好會造成過度歧視與排斥，怎麼可能得出合憲結論？多數意見看不到自我的矛盾與混亂，本席至感遺憾[2]。 二、立法者何辜？ 多數意見顯然是自己劃定「男女共營生活」的社會風化是主流風化，卻將自己的看法諉稱是民意機關以多數所決定。考察現行刑法第二百三十五條的立法沿革，從大清刑律草案第二百八十條、中華民國暫行新刑律第二百九十二條[3]、民國十七年（舊）刑法第二百五十一條[4]，至民國二十四年修正為刑法第二百三十五條，其後復經民國八十八年與九十四年兩次修正（系爭規定）。立法及歷次修正理由對於社會風化的意涵毫無著墨，只有在民國七年刑法第二次修正案設立第十六章妨害風化罪時，在該章修正理由中表示：「原案[5]本章名姦非及重婚罪，本案[6]以其不能包舉各種猥褻行為，例如原案第二百九十二條販賣淫書罪不得名之為姦非及重婚是也，故本案擬改為今名。又原案重婚及有夫姦等罪，不獨有傷風化，且直接妨害婚姻及家庭之制，本案以其所侵犯之法益不同，故擬將各該條改入妨害婚姻及家庭罪」[7]，而另立第十七章，將原案有關重婚部分之條文移入。立法者有關妨害風化這個概念的明示論述也只出現這麼一次，此後歷經數次修法[8]，都沒有關於妨害風化的論述。換言之，立法者沒有表明所認為的社會風化就是以「男女共營生活」所建立的社會風化。在立法者並沒有特別表明什麼是主流性價值的真相之下，多數意見的民主正當性根本不存在，多數意見對立法機關的尊重根本完全虛假。多數意見顯然藉著司法詮釋權強迫立法者接受他們所認為的主流性價值，這樣的強迫在接下來對系爭規定「動手術」的過程中表露無遺。 不知道多數意見這樣的故作姿態，拖立法者下水的尊重，是不是會讓立法者感到羞辱和厭惡？ 三、比釋字第四Ｏ七號解釋還要落伍的解釋 在對立法者擺過虛假的身段之後，多數意見沒有忘記找釋字第四Ｏ七號解釋背書。在多數意見進行自認為比普通法院的刑事實務操作還高明的實務操作之際，特別引用釋字第四Ｏ七號解釋。釋字第四Ｏ七號解釋相對於在此之前普通法院適用系爭規定所提出來的判準，多了引起普通一般人羞恥感或厭惡感，而侵害性道德感情，有礙社會風化三個條件。前此，普通法院對猥褻的詮釋，都假借猥褻行為的猥褻概念，例如：「猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂」（最高法院17年10月13日刑庭總會決議）；「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為」（最高法院27年上字第558號判例）；「刑法第二百二十四條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言」（最高法院45年台上字第563號判例）；「刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」（最高法院63年台上字第2235號判例）。 |
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