大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| [16]請參見法治斌，前揭註3，頁173。 [17]請參見黃榮堅，前揭註14，頁11。 [18]請參見蘇俊雄，前揭註14，頁3、5-6。 [19]請參見林山田，前揭註14，頁52-53。 [20]就如同言論自由除保障表意自由之外，也保障不表意之自由一般，言論自由保障除保障聽聞之自由外，也保障不聽聞之自由。對於他人言論，基於個人的好惡，個人當然有拒絕聽聞或接收的自由，此即免於干擾的自由。惟一旦聽眾或觀眾選擇不聽或不看時，表意人表意之自由即與聽眾或觀眾不聽之自由發生衝突。原則上，如果一個人可以很輕易地避開其不想聽聞之言論時，則應容忍表意人表意自由。但如果一個人像俘虜一般（captive audience），被迫接收其不想聽聞之言論時，或是要付出相當的代價才能迴避其不想聽聞之言論時，則應保障其不想聽聞與免於干擾之自由。 [21]R. v. Butler, [1992] 1 S.C.R. 452. [22]系爭案件乃處理加拿大刑法第163條處罰製造、發行、散布、販賣或公開陳列猥褻物品罪是否違反憲法對言論自由之保障。加拿大刑法第163條對於猥褻的定義為：「本法所稱之猥褻指主要內容在展現過度的性剝削，或過度展現性與犯罪、恐怖、殘酷或暴力之結合之出版品。」系爭條文最後被加拿大最高法院認為合憲，然加拿大最高法院並非基於維護社會風化道德而認為此等對性言論自由的限制乃屬合理。加拿大最高法院在該案中明白揚棄僅以維護社會道德與風化即可以作為限制性言論的正當理由。其更明白指出：「僅僅因為某一種公共道德與性道德反映了某一社群的傳統，就將此一公共道德與性道德強加於眾人之上，乃有害於個人自由之行使與享有。」 [23]部分女性主義者如Catherine A. MacKinnon以及Andrea Dworkin即認為，色情言論（pornography）不僅僅是無害的幻想，管制色情言論的目的亦不在於這些言論不符合多數的性道德價值觀。色情言論是一種強迫的性，是鞏固男性至上的機制，是男性對女性宰制的情慾化。男人透過色情言論定義女人並進一步將女性客體化，色情言論中的女性形象是屈從的、享受男性侵略、以身體與性來取悅男人。色情言論並不是言論自由的展現，而是性別歧視的一種實踐，對於婦女地位以及平等權保障造成貶低與傷害。色情言論中所傳達出的女性形象是不會拒絕的、永遠是受壓迫者，在色情言論的反覆實踐中，女性的主體性地位完全被忽略。請參見CATHARINE A. MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES ON LIFE AND LAW（1987）; Andrea Dworkin, Against the Male Flood: Censorship, Pornography, and Equality, 8 HARV. WOMEN' S L. J. 1（1985）.（在美國法制，色情言論的範圍較猥褻言論（obscenity）為廣，後者包含於前者的概念之中。MacKinnon與Dworkin對於色情言論有特別的界定，請參見CATHARINE A. MACKINNON, WOMEN'S LIVES, MEN'S LAWS 494（2005）.） [24]類似觀點請參見例如謝世民，〈猥褻言論、從娼賣淫與自由主義〉，《政治與社會哲學評論》，第16期，2006年3月，頁24-25。外國文獻中，亦有許多學者對於反色情言論女性主義者的立場多所反省或批評：或質疑性言論的製造傳播與傷害女性的性自主與平等地位兩者間，不必然具有因果關係；或擔心其支持國家介入管制的立場會被執法機關所濫用，反而造成箝制女性、同性戀者與性少數團體性言論的反效果；或甚至進一步認為，性言論不見得只會對女性地位造成傷害，反而具有解放女性情慾的可能性。相關討論，請參見Nadine Strossen, The Convergence of Feminist and Civil Liberties Principles in the Pornography Debate, 62 N.Y.U.L. REV. 201（1987）; Robin West, The Feminist-Conservative Anti-Pornography Alliance and the 1986 Attorney General's Commission on Pornography Report, 1987 AM. B. FOUND. RES. J. 681.因此，「保護女性免於淪為性言論之客體，以維護女性之性自主與平等」是否為限制性言論之可能的合憲目的，仍須就其規範之具體情形與證據予以判定。 [25]即便如Catherine A. MacKinnon和Andrea Dworkin主張要限制一定類型之性言論的女性主義學者，亦不主張以刑罰作為國家管制的最主要手段，而認為應該以促進民權（civil rights）保障與性別平等為核心，讓受到色情言論（pornography）傷害者可以經由民事程序（civil action）請求損害賠償（damages）以及聲請法院禁制令（injunctions）。其原因在於，限制色情言論的目的不在強化、正當化國家對於言論的偵查，而是對女性、受害者的賦權（empowerment）。換言之，限制色情言論的目的若在於促進性別平等，決定的權力就應該交還給女性，方能落實性別平等。若僅依賴國家刑罰權的發動來處罰將女性視為客體的色情言論，則可能會造成國家檢察及司法機關選擇性執法的結果，不但無助於減少貶低女性地位的性言論及出版品，反而可能過度賦予國家偵查性言論權力，造成國家箝制女性、同性戀者或性少數團體性言論的發展的反效果。請參考，CATHARINE A. MACKINNON, WOMEN'S LIVES, MEN'S LAWS 299-308（2005）; Andrea Dworkin & Catharine A. MacKinnon, Statement Regarding Canadian Customsand Legal Approaches to Pornography, Press Release, Aug. 26, 1994. [26]根據已故之Nimmer教授對美國最高法院有關程序保障判決的分析與歸納，這些程序保障可歸納為以下三者：1.必須提供被限制者迅速的司法救濟機會；2.政府必須對事前限制的必要性負舉證責任；3.在每一個階段的決定，均應提供被限制者陳述意見及言詞辯論的機會。請參見Melville B. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech: A Treatise on the Theory of the First Amendment 4-26至4-28（Matthew Bender, 1984）。 |
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