大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| [18]法國刑法第227－23條規定：「意圖散布、製造或播送兒童色情圖片者，處一年以下有期徒刑與三十萬法郎。以任何方式散布者亦同。兒童未滿十五歲者處三年以下有期徒刑與五十萬法郎。」 [19]丹麥刑法第235條規定：「（1）任何人散布有關未滿十八歲之人之猥褻圖片、影片、其他具有猥褻之視聽產品或相類物者，處罰金或二年以下有期徒刑。情節特別嚴重者，處六年以下有期徒刑。情節特別嚴重者係指例如兒童之生命遭受危險、使用嚴重的暴力手段、對兒童造成嚴重的傷害或者是已有體系性的犯罪組織從事散布行為者。（2）任何人持有或支付對價而取得有關未滿十八歲之人之猥褻圖片、影片、其他具有猥褻之視聽產品或相類物者，處罰金或一年以下有期徒刑。（3）第二項之規定不包括持有有關十五歲以上之人之物品而且得其同意者。」 [20]例如澳洲首都自治區1900年刑法第91h條 生產、製造持有色情物品罪（2006年9月28日修正） （1）本條之定義：「兒童色情」係指繪製或描寫之方式在所有情形下對於理性之人可能造成侵犯，而其內容涉及（顯然）未滿十六歲之人 （a）從事性行為或 （b）為與性有關之行為 （c）拷問、酷刑或凌虐之被害人（不論是否與性有關） 「散布」兒童色情之行為包含： （a）寄送、提供、展示、運輸或傳達予他人者， （b）提供他人接近使用者， （c）達成協議或相互同意為之者。 （2）生產或散布兒童色情物品罪：生產或散布兒童色情物品者構成犯罪。 最高刑度：十年以下有期徒刑。 （3）持有兒童色情物品罪：持有兒童色情物品者構成犯罪。 最高刑度：五年以下有期徒刑。 （4）抗辯：下列情形之一者構成第二項與第三項罪名之抗辯： （a）被告沒有認識到而且無法理性地期待其已認識到生產、散布或持有（情況所必要者）兒童色情物品者， （b）物品所涉及之內容（無論係犯罪前或犯罪後）已經澳大利亞聯邦分級法1995年分級者而非禁止級者， （c）所生產使用或意圖使用之物品內容係真正保護兒童、科學、醫學、法律、藝術或其他公益目的，而且被告之行為對該目的而言係屬理性者， （d）被告為執行職務行為之執法公務員，被告所為之公共義務係與澳大利亞聯邦分級法1995年有關聯者。 （5）對於持有兒童色情物品之抗辯 構成第三項罪名之抗辯係指該物品未經被告請求而取得者而且只要被告注意到物品具有色情性質時，其即出於理性而處分者。 參見：http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/ca190082/s91h.html （瀏覽日期：2006/10/31）。 [21]這些國家的刑罰規定很明顯著重於對於兒童及少年的保護，其處罰對象為散布或販賣以兒童或少年為描述對象的兒童色情性資訊。例如西班牙刑法第186條藉由所有可能的方法販賣、散布或顯示色情資料予未成年人或心智缺陷之人者，處六個月以上一年以下有期徒刑或十二個月至二十四個月之日額罰金。西班牙刑法第189條規定a）利用未成年人暴露性器官、製作色情物品或提供資金製作者，處一年以上三年以下有期徒刑；b）對於未成年人有親權、監護權、照顧或教養關係之人明知其進行性交易而不採取任何方法避免其繼續發生，或欠缺任何方式進行保護而不向保護未成年人之公權力請求協助者，處三個月至十個月之罰金；c）以未成年人製造、放映或便利於製造色情資料者，縱其來源地位於國外，亦處罰之。參見：http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t8.html-c4（瀏覽日期：2006/10/31）。 義大利最重要的修正是對於兒童色情刊物之製造、散布的處罰非常重，六年以上十二年以下，併科二萬六千元至二十六萬歐元（約新台幣一百零九萬元至一千零九十萬元）的罰金。參見：http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/it/CPenalItalie4.pdf（瀏覽日期：2006/10/31）。 墨西哥刑法典第205條：引誘未成年人參與製作兒童色情物品者，處以刑罰。刑罰係五年以上十年以下有期徒刑，還有五百天至二千天之日額罰金。成年人向兒童展示色情物品者亦罰之。在法條文本也可以發現到有一個例外，即如果該物品用於學校教育、預防性或教育性之目的。刑法典第206條處罰此種兒童色情物品罪，並且對兒童色情物品加以定義：「兒童色情物品係指所有以真實或虛擬之手法呈現性活動，或所有具有性目的而呈現兒童性器官者。」此外該法處罰不具或具營利意圖，並未得或得未成年人同意，促使或使其能從事暴露性器官、挑起性慾或與性有關之行為，並製作影音產品者。刑罰係五年以上十年以下有期徒刑，還有一千天至二千天之日額罰金。該法亦處罰拍攝、攝影，以及製作、販賣、出租、公開展示或轉讓攝影物品者，處以十年以上十四年以下有期徒刑。行為人係公務員或與兒童具有家庭關係而犯兒童色情物品罪者，刑度則加重。以犯罪組織犯之者，處十年以上十四年以下有期徒刑，併科一千天至五千天之日額罰金。參見：http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/8.htm?s=（瀏覽日期：2006/10/31）。 哥斯大黎加刑法第173條以未成年人或其圖片製作或生產色情資料者，構成兒童色情物品罪而處三年以上八年以下有期徒刑。具有經濟上目的而於國內販賣、轉讓或輸入國內色情資料者，處一年以上四年以下有期徒刑。該國第174條規定與未成年人交易、散布或放映色情物品予未成年人者，處一年以上四年以下有期徒刑。根據聯合國國際兒童基金會的國際公約，在2001年則增訂「意圖營利持有色情資料者」的處罰規定，也就是說持有兒童色情物品者亦罰之。參見：http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/cr/cpcr5.htm-4（瀏覽日期：2006/10/31）。 [22]許玉秀，第十四屆國際刑事法學大會紀要，刑事法雜誌第34卷第2期，1990年4月，頁1,3-4；蘇俊雄，論刑罰與行政刑罰集刑罰之範疇界限－評最高法院八十九年度台非字第八七號判決，月旦法學雜誌73期，2001年6月，頁155,157；陳敏，行政法總論，四版，2004年11月，頁705；吳庚，行政法之理論與實用，增訂九版，2005年8月，頁472以下。 |
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