大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| [4]舊刑法第二百五十一條規定：「散布或販賣猥褻之文字、圖畫及其他物品，或公然陳列者，處一千元以下之罰金。（第一項）意圖販賣而製造持有前項之文字圖畫及其他物品者，亦同。（第二項）」參見司法行政部刑法研究修正委員會編譯，各國刑法彙編上冊，1980年6月出版，頁196-197。 [5]即中華民國暫行新刑律。 [6]即刑法第二次修正案。 [7]修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），成文出版社，1973年6月，臺一版，刑法第二次修正案，頁85。 [8]例如立法院謝啟大委員等六十位委員所提刑法修正草案說明，參見立法院公報第八十八卷第十三期，1999年，頁137-138。 [9]釋字第四Ｏ七號解釋對於猥褻的定義，基本上是抄襲自日本最高裁判所相關的一系列指標性判決。該院於1957年3月13日之「查泰萊夫人的情人」（チセタレ－夫人の戀人）一案中採取「三要素說」，亦即足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感以及侵害性的道德感情，參見最大判昭和32年3月13日大法庭判決，刑集11卷3號，頁997、998、1003。1969年10月15日之「惡德的榮」（惡德の榮え）一案中，則基於三要素說的基礎，加入所謂的「整體考察說」，亦即就文書的各章句與全體文書整體加以考察，參見最大判昭和44年10月15日大法庭判決，刑集23卷10號，頁1239,1240,1244。1970年11月28日之「四疊半糊紙隔牆下」（四疊半襖の下張事件）一案中，該院認為判斷猥褻，除了更具體地說明文書的整體考察方法之外，亦認為應該要依據判斷者所身處時代健全的社會通念來認定三要素，參見最高裁昭和第二小法庭判決55年11月28日，刑集34卷6號，頁435,436。有關於上述指標性判決的介紹參見：許福生，性表現自由與刑法散布猥褻物品罪，中央警察大學法學論集第3期，1998年3月，頁271,282以下；紀凱峰，論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2003年，頁10以下；松井茂記著、蕭淑芬譯，媒體法，初版，2004年11月，頁145以下。可見得規規矩矩地抄襲原裝，還不會犯錯，自以為是地拼裝，就會弄出一部四不像的車子。 [10]參考1999年世界性學會議「性權宣言」，見World Association for Sexual Health網站http://www.worldsexology.org/about_sexualrights.asp（瀏覽日期：2006/10/25），中文翻譯可參考2000年9月2日中央大學性／別研究室翻譯「性權就是人權」宣言http://intermargins.net/repression/theory/t7.htm（瀏覽日期：2006/10/25）。 [11]可參考本席在釋字第五七三號解釋協同意見書關於自由與平等的說明。 [12]德國刑法第184條（散布色情文書罪） （1）以色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處一年以下有期徒刑或罰金。 1.要約、轉讓未滿十八歲之人或以他法供其接近使用者， 2.在未滿十八歲之人出入之場所陳列、張貼、放映或以他法供其接近使用者， 3.在營業場所以外、書報亭或其他顧客不常出入之販賣處、郵購、營業性租書店或讀者團體之方式向他人為要約或轉讓者， 3a.在禁止未滿十八歲之人出入之商店以外，為營業性租賃或類似營業性讓與擔保之方式向他人為要約或轉讓者， 4.以郵購方式輸入國內者， 5.在未滿十八歲之人出入場所或得見聞之場所，或經由散布相關商人非商業書刊而公然提供、預告或宣傳者， 6.未經他人要求而使其取得者， 7.為完整取得對價或主要為取得對價而公開放映電影者， 8.意圖將色情文書或其部分供第一款至第七款犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存或輸入國內者， 9.意圖散布、公開使其接近或提供使用者，在當地現行法處罰之情形下，將色情文書或其部分輸出國外者。 （2）對於未滿十八歲之監護權人不適用第一項第一款；要約、轉讓或使其接近使用色情文書而嚴重侵害監護權者，不在此限。商業交易的借用人不適用第一項第三a款。 德國刑法第184a條（散布暴力與人獸交色情文書罪） 將內容含有暴力或人獸交之色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處三年以下有期徒刑或罰金。 1.散布者， 2.公然陳列、張貼、放映或以他法使其接近使用者， 3.意圖將色情文書或其部分供第一款與第二款犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存、要約、預告、宣傳或輸入國內者。 德國刑法第184b條（散布、取得與持有兒童色情文書罪） （1）將內容含有對兒童性虐待（第一百七十六條至第一百七十六d條）之色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處五年以下有期徒刑。 1.散布者， 2.公然陳列、張貼、放映或以他法供其接近使用者， 3.意圖將色情文書或其部分供第一款與第二款犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存、要約、預告、宣傳或輸入國內或國外者。 （2）使他人持有完全或接近真實之兒童色情文書者，亦同。 （3）前二項之情形，以營利為目的或結夥接續實施犯罪並且兒童色情文書係完全或接近真實者，處六個月以上十年以下有期徒刑。 （4）持有完全或接近真實之兒童色情文書者，處二年以下有期徒刑。持有第一句之文書者亦同。 （5）僅依法履行公務或業務上義務者，不適用第二項至第四項。 （6）第三項之情形適用第七十三d條。第二項或第四項犯罪之物品沒收之。第七十四a條適用之。 德國刑法第184c條以廣播電台、媒體或電信設備散布色情資訊罪以廣播電台、媒體或電信設備散布色情資訊者，依第一百八十四條至第一百八十四b條罰之。第一百八十四條第一項之情形，以科技設備或其他方法確保未滿十八歲之人無法觀覽色情資訊者，不適用之。 [13]Trondle/Fischer, Strafgesetzbuch, 53. Aufl., 2006, 184/7b.德國的實務見解認為色情係指「對於廣義性行為（十分不確定的）誇大描述，而完全排除情緒性個人的關聯，這種關聯使得人成為(可以替換的)性欲與性行為的客體。」（BGHSt23（1976）,40Fanny-Hill案判決）其中「人作為性欲客體」是實務及學說最具體的共識。Thomas Fischer是德國聯邦最高法院法官，同時是Wurzburg大學榮譽教授，他從主體與客體之間的關係進而得出色情就是所謂溝通與溝通的對象之間的關係。Herbert Trondle本人至1999年退休之前，曾經長期擔任Waldshut地方法院院長。 |
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