大法官解釋 釋字第104號 |
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| 公佈日期：1964/03/11 |
| 解釋爭點 |
| 商標法「世所共知」意涵？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書一： 大法官 徐步垣、金世鼎 （壹）關於商標立法上基本原則 一、商標應特別顯著 商標之作用，在求商品易於識別，故商標法多規定商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式應特別顯著，並應指定名稱及所施顏色，以免與他人商品混淆、顧客誤購及奸商影射等弊竇。 二、標章應具之特性 商標之作用，既在表彰商品，而與同性質之商品有所識別，故其所用之標識章記，應具有獨創性及新創性。茲分別言之： （一）獨創性（Charueter ariginal）所謂獨創性者即標章須為獨自創作，而非一般所通用之標章。一般所通用之標章，不能作為商標，如我商標法第二條第一項第一至五款第七第九及第十各款之規定，其立法理由，一則因其缺乏獨創性。二則因如許某一廠商專用，有失公允。 （二）新創性（Charaeter neweun）所謂新創性者，即標章須為新的創作，而非他人曾經使用之標章。他人業已使用之標章，不能作為商標。但所謂新創性者，在原則上係相對而非絕對，各國商標法均以「同一或近似標章不能在同一時間或同一空間使用於同一近似商品作為商標」為限。若在不同時間或不同空間，同一或近似標章仍可使用於同一或近似商品。即在同一時間或同一空間，而使用於不同性質之商品，亦不予禁。但關於世所共知他人之標章，則有認為例外之趨向。茲就原則及例外分別言之： （甲）原則 （一）不同商品 就商品言，某一商品之商標，如再使用於同一或近似之商品，則認為缺乏新創性，不許再用作商標；若使用於不同性質之商品，固不發生混同問題，自難謂缺乏新創性，而不予註冊，且註冊商標之效力，僅限於其註冊之商品或近似之商品，而不能及於不同性質之商品。 （二）不同時間 就時間言，已註冊之商標，第三人於其失效後已滿法定期限，而使用並聲請註冊者，不能以其缺乏新創性而禁止使用。 （三）不同空間 就空間言，在甲國已註冊之商標，而在乙國未曾註冊，如乙國第三人使用甲國已註冊之商標，不能謂為缺乏新創性，不予註冊。又如未註冊之標章，其商品之推銷並未及於全國者，在商品未推銷區域之第三人作為商標聲請註冊者，亦不能以其缺乏新創性而不予註冊。蓋商標註冊之效力及於全國，在未註冊前尚無此效力，自難謂其無新創性。但如二人同時請求註冊時，應准最先使用人註冊。 （乙）例外 關於世所共知之他人標章，似有排除適用新創性相對原則之趨向，國際公約對於世所共知之商標，有會員國應禁止使用之規定。如有冒用者，自註冊之日起，三年內得撤銷之。世界著名已註冊之標章在別國雖無何種權利之可言，但可視同已使用而未註冊之標章，不予註冊。 外國學者對世所共知之標章，雖有主張新創性對於商品相對之原則，應排除適用，但在國內立法上此種理論已採用者尚屬罕見，近因世所共知之商標，如許使用於不同種類之商品，在商業十分發展，經濟集中之或國家廠商同時兼營多種商品可能導致混同，使人誤信為同一廠商商品之憂慮，故有少數國家在判例上不問其能否發生混同，有不許使用之趨向。然世所共知之意義如何，因係一種事實問題，難為明確之定義，在理論上及判例上尚未形成一定之觀念，法國學者因之有主張須為明確之規定者。「註」 「註」參考書籍 （一）中國 陸桐生著商標法及其判解大東書局 （二）日本 1.判例大成第十九卷一Ｏ九－－一九二頁非凡閣 2.我妻榮廣賴武文合著中華民國商標法中央大學出版部 3.安達祥著商標法現代法學全集第三十六卷日本評論社 4.大六法全書三省堂 （三）法國 1. Rihent：Sncy Clohedie Juridigue,T.Ⅱ. PP487-514,Dallog Paris。 2. Cade De Commrerce,Dallag,Paris。 （四）美國 1. Edward C Vandenbugh：Trude mark Law and Procedure,The New Bollo-Messill Company Jnc,New york,and 2. Albk,Berle L. Shragne De Camh：gnventions,patents And Their Manage meat PP 450-475. D. Van Nostrant Company Jnc, Newyork. 3. Tradlmarh Laws, Patent office,Washington. 4. Generol Dnformation Concerning Tradmark,Paent office,Washington. （五）英國 Trade maeck Act,1938,Jondon |
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