大法官解釋 釋字第96號 |
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| 公佈日期：1962/06/27 |
| 解釋爭點 |
| 行賄行為屬瀆職罪？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 徐步垣、胡伯岳、曾繁康、金世鼎 壹、解釋文 刑法第一百二十二條第三項規定之行賄及共同實施教嗦或幫助行賄應包括於臺灣省各縣市公職候選人選舉罷免規程第十五條第一項第二款所謂瀆職罪之內 貳、解釋理由書 我國現行刑法將受賄與行賄併列於第四章「瀆職罪」自清末變法以來先後頒行刑法法典有三（一）暫行新刑律（二）舊刑法（三）現行刑法舊刑法之制定嘗斟酌適用暫行新刑律之經驗現行刑法之制定亦嘗斟酌適用舊刑法之經驗歷次雖有刪除或增訂然關於受賄及行賄併行規定於瀆職罪章未嘗變動。 茲就刑法將行賄規定於瀆職罪章有關之外國法例共犯理論我國刑法立法上之演進暨理由及判例分析言之 一、外國之法例 戊戌變法後之刑法制度與變法前歷代之刑律迥不相同多係採仿外國法例如德法日等國我國刑法與德日更較為接近茲就德法日刑法有關賄賂罪之規定及其立法上理論分別略為言之 （一）刑法上規定 （1）德國刑法：受賄與行賄均規定於第二十八章「職務上之重罪輕罪」關於受賄分有單純受賄（德國刑法第三百三十一條）（加重受賄）同法第三百三十二條）及裁判官之受賄（同法第三百三十四條第一項）關於行賄僅處罰使公務員為違背職務或勤務行為之行賄並處罰較受賄之刑為輕（同法第三百三十三條第三百三十四條第二項) （2）法國刑法：受賄及行賄罪亦同為規定於第三章「妨害公安之重罪輕罪」第二節「公務員對職務上應處褫奪終身公權之重罪及一般重罪輕罪」關於受賄刑法原僅處罰期約及收受賄賂而不處罰要求賄賂關於行賄亦僅處罰期約及交付賄賂而不處罰行求賄賂迨一九四五年二月八日對於要求賄賂（法國刑法第一百七十七條第一百七十八條）及行求賄賂（同法第一百七十九條）始加處罰關於行賄處罰刑法第一百七十九條規定處以對於受賄法條所定之刑 （3）日本刑法：受賄及行賄亦均規定於第二十五章「瀆職罪」關於受賄分一般受賄（日本刑法第一百九十七條）及枉法受賄（同法第一百九十七條之三）事前受賄（同法第一百九十七條第二項）及事後受賄（同法第一百九十七條之三第三項本人受賄及第三者受賄（同法第一百九十七條之二）各類受賄情節不同故處罰有輕重之分關於行賄不分類別處罰劃一較受賄之刑為輕（同法第一百九十八條）日本大審院判例（日本大正六年五月八日十二年二月六日及昭和十年六月十八日判決）又以受賄與行賄罪質相同認為受賄與行賄成立連續犯 （二）立法理論 （1）因係必要共犯而併列於一章：賄賂罪之行為在受賄者為要求期約或收受賄賂而在行賄者為行求期約或交付賄賂此等行為均互為所謂必要共犯或預期有對手之必要的共犯而行之在受賄之結果以外則不另發生行賄之結果學說上稱之為對立的或對合的必要共犯德法日刑法將行賄與受賄併列於一章其基本理論即在於此 （2）因犯罪結果相同而認為均係職務上之犯罪：瀆職罪有污公務之神聖進而危害國家之品位及國家之權威多數學者認此為其本質至賄賂罪之本質如何有謂為破壞職務上之公正者亦有謂為破壞職務之非賣性或不可買性者又有謂違反公務員之清廉義務者無論採取何說則其污損公務之神聖自無待言行賄既為受賄之因而受賄為行賄之果行賄者雖無公務員之身分但其污損公務之神聖則一均應屬職務上之犯罪德國刑法將其同為規定於第二十八章「職務上之重罪及輕罪」法國刑法規定於第三章第二節「公務員對職務上應處褫奪終身公權之重罪及一般重罪輕罪」日本刑法規定於第二十五章「瀆職罪」其基本理論亦即在於此 （3）因適應刑事政策而行賄有獨立之規定：行賄為受賄之加功本應處以受賄共犯之刑惟行賄因本於刑事政策關係與受賄之處罰條件及輕重有不同者故有另為特別規定之必要德國刑法對於行賄認為僅須處罰使公務員為違背職務或勤務行為之行賄並須從輕處罰故另設特別規定（參照德國刑法第三百三十三條及第三百三十四條第二項）日本刑法對於行賄認有從輕劃一處罰之必要故亦為特別規定（參照日本刑法第一百九十八條）法國刑法規定對於行賄按受賄之法定刑處斷（參照法國刑法第一百七十九條）行賄與受賄之處罰不分軒輊較諸德日雖不甚合理然其規定仍本於共犯應受同一處罰之原則也 我現行刑法既係仿德法日制度而為規定就各該國刑法立法原理之分析亦可見我現行刑法將行賄與受賄併列於一章乃因行賄與受賄互為必要共犯行賄與受賄同規定於瀆職一章乃因行賄與受賄發生同一瀆職之結果而行賄有獨立規定乃因適應刑事政策關係殊難謂行賄規定於瀆職罪章內為立法上之便利 二、共犯理論 犯罪有由於數人之協助加功而成者刑法上謂之共犯共犯有必要共犯及任意共犯之分犯罪在性質上非具有二人以上之共同關係即無由成立者稱之為必要共犯犯罪在性質上本得一人單獨實施而事實上偶以數人行之者稱之為任意共犯必要共犯或任意共犯莫不由數人對於一定之犯罪事實以共同目的協力加功而成立故其犯罪之事實目的及結果均應同一必要共犯法律多依其種類性質分別加以明定成為獨立犯罪故與總則所規定任意共犯形式不同但在實質上並無軒輊因身分或其他特定關係成立之罪無身分之人在理論上原不得成立該項犯罪行為但因其加功有身分之人犯罪而其犯罪之事實目的及結果同一刑法第三十一條為顧全事實不得不規定以共犯論必要共犯雖有明文規定成為獨立犯罪與任意共犯形式不同然其犯罪之事實目的及結果均屬同一殊難否認其為實質上共犯必要共犯因係獨立犯罪雖無庸引用刑法第三十一條之規定但不能謂與此條之理論不相容納如因以無身分之任意共犯加功受賄之結果認為妨害職務之公正並應屬於瀆職罪則無身分之行賄者（必要共犯）加功受賄之結果亦必認為破壞職務之公正並應屬於瀆職罪若不然試問發生何種結果應屬於何種犯罪刑法將受賄與行賄併列於瀆職罪章因其為必要共犯而其犯罪之結果同一顯非為立法排列上之便利若必謂係為立法排列上之便利並不能僅就外表以行賄成為獨立犯罪行賄之人並無公務員身分與瀆職罪之性質有別為論據尚應探求立法意旨充實理由並說明應屬於何種犯罪始可令人折服 |
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