大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 三、比例原則的適用？ 多數意見在承認地方自治團體可以為了維護社會安寧等公益，對人民經營電遊業的事由加以限制之際，同時也提出了要符合比例原則與斟酌地區特性而為彈性調整的必要，同時也認為自治條例若對距離門檻「如超出法定最低限制較多時，非無可能產生實質阻絕之效果，而須受較嚴格之比例原則之審查。」因此，提出應注意比例原則為一種附帶性的警告。 這種論點仍令人不免十分迷惘：究竟要「超出法定最低限制」多少時，方可能產生實質阻絕之效果？多數意見誠然舉出了「九百九十公尺或八百公尺以上」的例示說明。 的確這種極端的遠距要求，在都市土地普徧狹小，與學校、公私立幼稚園密佈的臺灣而言，實不易找到適合的營業場所。這種「法令障礙」實達到了「寓禁於距離」的效果。學術界也早已注意到此現象[15]。 但法定五十公尺到上述之八百公尺間，還有多達十六倍的空間，豈非充滿各種組合的可能性？ 按一個營業種類對於公共利益能否有危害、程度如何、以及採行何種手段，主要是立法者的判斷。如採取何種手段的斟酌，則涉及目的性及必要性。前者目的性的判斷更是有賴立法者為之，因為立法者可能因此承擔政治的責任，以符合民意政治與民主體制的特性，亦為釋憲機關應「司法自制」的理由也。 唯有當立法者的手段完全不能達到目的時，即為本席前所揭的「欠缺妥當性」，方可以透過釋憲方式（以規範不足為由）修正之。否則，應尊重立法的判斷。然而，由前所述，法定五十公尺的門檻規定本是由中央立法者所判斷出來的結果：只須五十公尺的距離就足以保障各級學校、醫院等安寧與教化。但是此「立法妥當性」的判斷，似乎顯然「不合時宜」，才會產生各地方政府以各種嚴格的立法，甚至高達二十倍（一千公尺）的標準，方足以保護同樣的法益。立法者為何不會傾聽到此民意，感受到壓力，而迅速循修法途徑更正此已不堪使用的規定，反而任諸地方法規任意凌越之？是否此制度，反而削弱了中央立法機構的民意政治之功能？ 然而，反言之，到底需要多少公尺的距離方足以勝任？自須透過經常的徵詢民意、修正標準、甚至必要時採授權地方來制定。但無論如何，都是如德國公法學界區分釋憲權與立法裁量時，必須對這一些高度標準不易掌握的措施，以及措施應考慮的諸多要素，此要廣徵民意、預測日後的發展與風險、手段採行後的利弊⋯⋯，都不是釋憲者坐在法庭內可以專憑法治國原則來「越俎代庖」。因此產生出所謂的「預測特權」（Prognosenprivileg），即「判斷特權」（Einschätzungsprärogative）理論也。當然，在我國釋憲實務上也出現過數次「政治問題」而不予審查的案例，也多少蘊涵著此種法理也[16]。 否則，今天釋憲不否認九百九十公尺過嚴；但明天卻認為八百公尺已過嚴，如此一來，門檻規定豈非成了討價還價的價碼乎？ 故本席以為，本號解釋毋庸援引比例原則，同時多數意見援引此原則，卻當成警告用語，絲毫無解於糾正目前違憲的現狀（尤其是長達一千公尺的距離規定，已明顯出現了實質阻絕的效果），無任何實益可言。故僅須援引法律保留原則，與確保中央與地方分權原則，即足以作為論斷的依據矣。 四、結論──應儘速進行修憲以釐清我國過時之分權體制 美國開國元勳，也是著名的憲法學家傑弗遜（Thomas Jefferson），在一生追求美國擺脫殖民統治，建立聯邦共和國的過程中，透過大量的書信來闡述其對世界上第一個民主共和國的憲政理念，不僅涉及人權，也包括聯邦原則在內。對於後者，更是致力於調和中央與地方的權限與和諧關係。 就在其一七九八年致費茲修（P. Fitzhugh）的信函中，特別提及： 「地方政府與中央政府間，正如同各個行星對著共有的太陽，依據其不同的質量與距離，環繞著運行之，如此一來，早晚間才會維持美妙的均衡」[17]。 但這種「美妙的均衡」得來不易，不僅要用實證法條來明確界定其相互之權限，更要經常利用釋憲機制來予檢驗與確保其相互秩序的和諧，易言之，這種和諧的獲得，由自律的少，而來自他律的多。無怪乎實施中央與地方分權制的國家，且必須依賴釋憲體制來維繫國家聯邦國與法治國屬性者，其釋憲機關所審查與裁決的案件中，關於確保中央或地方分權的案件，恆與保障人民基本人權的案件，平分秋色。此說明了司法審查制度在維繫中央與地方分權體制上扮演著不可或缺的角色。 同時，由近幾年來，台灣地方主義的興起，許多攸關民生經濟、重大建設與就業機會的事業，都會遭到地方自治團體以「屬於自治事項」為由的工商、建設、環境保護⋯⋯，所制定的各種規範，產生了「地方壁壘」之障礙。這對於人民要興建跨地區的大型事業與建設而言，反而是開時代之倒車，這也是我國憲法制定時，會將工商發展的法制事項交在中央，而非地方手中，就是要避免我國在行憲以前，各地方廣泛利用「關釐」的地方陋規，各省縣劃地為限，妨害了國家振興實業，人民發展經濟的生機甚鉅，造成國弱民窮。 因此，本號解釋如果能夠毅然對電遊業「小小的」距離門檻規定著手，澄清地方自治條例應當嚴守工商管理權限的分寸[18]，不能視為可以恣意加以限制的「萬靈丹」也。倘如此，更可以打破過去大法官對此領域保持敬而遠之的態度，進而探究中央與地方分權理論與實際個案立法的合憲性與合法性問題，也可以為我國釋憲權力深入中央與地方分權的陌生領域，擔任開路先鋒的角色。易言之，本號解釋當可在論理上成為「領頭羊」的前瞻案例，但此機會平白喪失，豈不令人可惜？ 但任何改革皆不會太晚，本號解釋已經觸及了我國憲法分權設計與行憲實務的扞格，顯示出我國憲法分權制度的落伍，已經完全不堪使用。本席期待朝野下次有再為修憲之籌議時，當以「重塑中央與地方權限劃分」為念，才可為我國的地方自治法制與法治國家原則，融為一體。 |
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