大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 本件解釋對於三階審查的方法又有了進一步的調整，值得注意。德國憲法法院從1958年的藥房案首次使用三階審查後，憲法學界的批評即未嘗間斷，憲法法院也逐案調整使其內涵更具可預見性。所謂三階的標準是用於比例原則三項要求─合目的（geeignet）、必要（erforderlich）與相當（verhältnismäßig）─中的第三項。也就是限制基本權的公權力行為所要保護的公共利益相對於基本權受到的限制必須合理相當，提高審查的標準即意味公共利益必須拉高。藥房案判決對於職業執行的限制，認為只需有合理的公益考量（vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls）以及合目的的外形即可。對於職業選擇構成主觀限制時，則需要有高於個人基本權的「特殊公共利益」（ein ü berragendes Gemeinschaftsgut），至於事涉客觀限制，也就是「個人對其發生完全無能為力」（dem Einfluß des Einzelnen schlechthin entzogen）的情形，則必須達到「特殊重要公共利益」（ein ü berragend wichtiges Gemeinschaftsgut），三者間的差異，特別是在二、三階之間，實在過於抽象而難以客觀的操作。本院到目前為止所採的「一般公共利益」、「重要公共利益」與「特別重要公共利益」三分法（釋字第六四九號解釋可參），亦有此病，未來可徐圖改善。另外在涵攝職業執行和職業選擇，以及主觀與客觀的職業選擇限制時，也常常會有爭議。所謂執行的限制，從一些不痛不癢的行政管制，到直刺營業主要利基，足使繼續營業有如無味的雞肋，乃至完全無利可圖者都屬之――實際上已非真正的選擇，如果只要形式上仍為「從事工作之方法、時間、地點等」，就只須有一般公共利益的考量即可平衡，德國學者早就對這種「一鍋燴」（in einen Topf werfen）的憲法評價提出批判，認為不能直接從執行和選擇的定性得出職業自由被限制程度高低的結論，方法上最多只能作為限制程度的徵憑（Indiz），最終的高低認定仍應具體觀察實際造成的限制以及還保有選擇的空間。德國憲法法院已有不少案例，在確認某些形式上屬於執行限制的規定，因為被迫退出者已非少數個案而已，即認定其限制已達到職業選擇的程度。本件解釋在審查系爭自治條例有關電子遊戲場業營業場所應與幼兒園、學校、醫院、圖書館等保持一定距離的規定對職業自由的限制是否違反比例原則時，雖仍採三階審查，但方法上也已明確從形式轉向實質：「究其性質，實為對從事工作地點之執行職業自由所為限制，故除其限制產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制應受較嚴格之審查外，立法者如為追求一般公共利益，且⋯⋯」、「各地方自治團體有關距離限制之規定，如超出法定最低限制較多時，非無可能產生實質阻絕之效果，而須受較嚴格之比例原則之審查。」即使實質上只是職業執行的情形，如果因為某些特別的原因對於職業或營業自由的限制仍應給予較高度的評價，而需要像職業選擇受到限制一樣，需要有較高度的公共利益才能正當化，也是採徵憑說可能的結果，本案有關距離規定造成的限制，倒還沒有這樣的情形。至於二階到三階在主觀和客觀的二分上也會有灰色地帶，有待未來遇到適當案例時再做釐清。本件解釋重要的突破在於職業或營業自由的三階審查方法，不應拘泥於執行或選擇的形式，最終還是要回到比例原則做實質考察的本質。 四、合憲檢討的宣告既有調適空間也可持續施壓 本案爭議顯然即屬於職業執行或選擇的灰色地帶，也就是形式上僅事關職業的執行，但這三個自治條例距離的限制提到這麼高，實質上已趨近實質阻絕，解釋最後選擇的宣告方式不是系爭自治條例違反比例原則而失效，也不是單純與憲法尚不牴觸，而是在認定未違反比例原則時，跟著做出未來可能違憲的警告：「惟各地方自治團體就電子遊戲場業營業場所距離限制之規定，允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整，以免產生實質阻絕之效果，併此指明。」而且警告不是放在理由書中，一如釋字第六九九號、第七一九號等解釋，而是放在解釋文內，如釋字第二九Ｏ號、第三一八號等解釋，二者在拘束力上又有不同。和部分違憲、合憲法律解釋一樣，這種宣告方式也可歸類於介於合憲和違憲之間的中間決定，普遍見於採規範違憲審查的國家，如果同樣可以達到排除和/或預防違憲狀態的效果，以警告進行檢討替代直接宣告違憲，反而可為被課責者保留較大的調適空間。以解釋文的醒目，這種持續的調適壓力常能產生相當實質的效果，比如釋字第二九Ｏ號解釋通過不數年，民意代表的學經歷限制都陸續刪除，釋字第三一八號解釋也促使財政部國稅局對於多種夫妻合併申報綜合所得稅明顯不公的情形，陸續開放了不少的例外。因此這類中間決定的實質規範效果未必遜於直接宣告違憲。 惟即使是抽象規範的合憲性審查，何時適合做這種宣告，仍應有可供核實的條件，否則流於浮濫，反而有損解釋作為一種司法決定的決斷性。一般而言，這種接近違憲的黃燈狀態，不是本已違憲，因有特別理由而勉強合憲；就是違憲瑕疵已接近可容忍的底線。而且這兩種差距如果是固定不移的，仍只合做單純合憲的宣告──沒有違憲就是沒有違憲，不應因「差點」違憲而做不同的宣告。因此這個「差點」還必須是處於某種變動的狀態，從而被課責的主體才有就該可變狀態持續觀察檢討，乃至防杜變質或積極促成正向改變的義務。面對處於這種狀態的司法審查者，與其自行預判「早晚會達到違憲的水位」而逕為違憲的宣告，何如促請有能動性的相關機關提高憲法的警覺，適時適度的做一些努力。就本案涉及的自治條例而言，這種一方面認定合憲，另一方面對地方自治團體（間接也對中央有監督權的機關）課以檢討的義務，不僅有利於中央地方關係的緩和，也符合功能最適的安排。本件解釋在認定合憲後，即指出一些可能影響合憲性判斷的「變數」，自屬合理的交代：「有鑑於電子遊戲場業之設置，有限制級及普通級之分，對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所可能構成妨害之原因多端，各項原因在同一直轄市、縣（市）之各區域，所能產生影響之程度亦可能不同。加之各直轄市、縣（市）之人口密度、社區分布差異甚大，且常處於變動中。」從而要求「相關地方自治團體允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整」。實際上，距離規定會不會造成「實質阻絕之效果」，還要考慮原已存在的電子遊戲場的因素（禁止規定尚不得溯及適用），以及「實質阻絕」預設的「市場範圍」──是否以行政區為限，和後起更受歡迎的網咖是否為同一市場等，果真發生阻絕，其原因是否距離規定？足見由本院把這些複雜且變動的因素做整體考量而為自治條例的距離規定是否已造成實質阻絕效果的判斷固無不可，讓這樣一個處於灰色地帶的違憲爭議，通過職業或營業自由應受憲法比例原則保障的闡明，諭知地方自治團體不斷檢討，同樣可以排除違憲的瑕疵，或許更可以避免司法擅斷的印象，應該是更好的決定方式。 |
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