大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 陳新民 提出 地方政府與中央政府間，正如同各個行星對著共有的太陽，依據其不同的質量與距離，環繞著運行之，如此一來，早晚間才會維持美妙的均衡。 美國開國元勳‧傑弗遜 對於多數意見，認定電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（下稱系爭規定一），規定各自治條例亦可作為許可人民申請經營電子遊戲場業（下稱電遊業），認為並不牴觸法律保留原則。以及認定電子遊戲場業管理條例（下稱母法）第九條第一項法定距離五十公尺以上的規定為「最少距離論」，以及地方自治團體得以「因地制宜」的空泛公益理由，藉助「工商管理與輔導」之名，而可獲得「實質限制人民營業與職業自由的概括授權」，且並未牴觸憲法中央與地方分權的原則，而作出合憲的解釋。 對這種結論，以及更重要的涉及了法律條文的詮釋方式。按此「法定距離五十公尺以上」的法律規定，理應是針對人民行使營業與職業自由之限制，而非授權「地方自治團體得另行規定門檻距離的最低標準」，否則會產生「規範對象之轉換」，違背了法律詮釋的一般原則。也因此導出了母法的五十公尺「距離門檻」之法定規定，竟不能作為拘束或保障人民經營電遊業的嚴格標準，反而可以被任一地方自治團體，將之擴充最高達二十倍的一千公尺之距離。另外，甚且加碼至增加不同的保護場所、經營的規模、所處的道路寬度⋯⋯不一而足的程度。豈能在母法並未明文授權的前提下，肯定地方政府擁有廣泛、為執行母法而擁有補充或增加其許可要件之權限？此非明顯的牴觸法律保留原則與憲法之分權原則乎？本席歉難贊同之。 爰有關法理的爭議與法條的詮釋，常有「橫看成嶺側成峰」的「峰嶺之見」，不足為奇。但本號解釋涉及到大法官過去釋憲實務少有觸及的釐清中央與地方立法權限的案例，對憲法分權原則的闡釋，當有極為重大的意義。惜乎，多數意見並未對此有太多的闡釋。同時在論理過程中，多數意見同仁似乎尚未能充分把握法律詮釋原則與法律保留原則，反而援引若干含混不清、且仍有甚多破綻、難以自圓其說的理由，來合憲化其制度。 本席本於釋憲責任重大，爰藉提出此不同意見書之便，再申一言，以示本釋憲案件影響之鉅，不當以尋常之「峰嶺之見」而視之也。 一、明顯地牴觸法律保留原則 首先應討論有無牴觸法律保留原則問題，惟惜多數意見並未詳論，但本號解釋原因案件之相關論證已昭然若揭矣。 多數意見在理由書第一段指出了：「⋯⋯人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵。人民如以從事一定之營業為其職業，關於營業場所之選定亦受營業自由保障，僅得以法律或法律明確授權之命令，為必要之限制，⋯⋯」亦即以法律及授權命令作為限制人民基本權利，是為法律保留原則之常態。此段敘述洵為正確。 其次，又論及：「⋯⋯又憲法規定我國實施地方自治。依憲法第一百十八條及憲法增修條文第九條第一項規定制定公布之地方制度法，為實施地方自治之依據。依地方制度法第二十五條及第二十八條第二款規定，地方自治團體得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，以自治條例規範居民之權利義務，惟其內容仍不得牴觸憲法有關中央與地方權限劃分之規定、法律保留原則及比例原則。」此段說明了除了法律外，亦即來自中央立法機構的意志外，地方自治團體在法定許可的範圍內，亦可以以「自治條例」來限制人民之權利，亦符合法律保留原則。 故限制人民的基本權利，在法規的形式上，是有中央法規的法律與授權命令；以及在地方層次的地方自治條例兩種。但若以符合法律保留原則的真諦而言，能產生合憲與合法的侵犯與限制人權之效果者，則必須符合法律的規定，包括符合授權的規定也。此在中央的法規方面，應注重授權命令有無牴觸母法的規定，是為釋憲審查的重點。 其次，在地方自治法規方面，多數意見指出，只能依「自治條例」方得限制人權。而自治條例則是基於：「地方自治團體得就其自治事項或依法律及上級法規之授權」而產生。在此，恐有疑義。因為，法律及上級法規，既可以授權地方立法機關以「自治條例」，或授權地方行政機關執行該法規定，而以「自治規則」的方式來執行之。在此，可以舉二件立法例來作說明： 1、在前者（授權訂定自治條例），可舉社會秩序維護法第九十一條之一的規定，授權「直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理」。因此，各自治團體的立法機關即得制定自治條例。由此條規定可知，地方自治團體制定的自治條例，可以分為來自憲法分權原則所獲得的自治事項而得立法權限，稱為「原生型規範權」；以及由立法授權而得之「傳來型授權」。這也是目前我國地方制度法所採行的立法例。 在前者情形，如被中央立法侵犯，則中央法律違憲，這是實施分權制國家釋憲實務經常判決的案例，只是我國大法官尚未曾作出類似判決。至於後者的自治條例，則可由授權法律隨時更改或取消。但無論如何，自治條例可取得拘束人民權利與義務的效力，亦即符合法律保留原則（地方制度法第二十八條第二款）。 2、在後者（訂定自治規則）之情形，可舉都市計畫法為例。該法為中央立法，交由地方執行，例如，該法第八十五條規定即可授權中央主管機關(例如，內政部制定臺灣省都市計畫法施行細則)，或地方機關(例如，臺北市及高雄市各制定該市之都市計畫法施行細則)，制定各種地方之施行細則；而該施行細則可獲得不少概括授權的內容，最明顯的例子，莫如第三十九條，關於都市計畫區內土地及建築物之使用與管理等──例如，對於及特定專用區內、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，有極為廣泛的授權[1]。 |
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