大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 三、從比較憲法解釋角度論職業自由之保障與其限制之違憲審查方法 關於職業自由之保障，德國聯邦憲法法院於一九五八年六月十一日「藥局判決」（Apotheken-Urteil）[18]案提出三階段論。 該判決提出之三階段論，將職業自由之限制區分為三種階段，並適用不同之審查基準。 1.第一階段：關於單純職業執行規制（reine Berufsausübungs- regelungen），例如有關職業執行之種類及方式之內容規制[19]，如顯示「公共福祉」之理性考量（vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls）具有合目的性者，即具阻卻違憲事由[20]。 2.第二階段：關於職業選擇自由之主觀許可限制（subjektive Zulassungsbeschränkungen）（有稱為「主觀許可要件」; subjektive Zulassungsvoraussetzungen），例如限制職業選擇應具備一定之技能、訓練、體能等條件，須係為保護「重要之公共利益」（wichtiger Gemeinschaftsgüter）者，始得許可[21]。 3.關於職業選擇自由之客觀許可限制（subjektive Zulassungsbeschränkungen）（有稱為「客觀許可要件」; objektive Zulassungsvoraussetzungen），例如設定進入市場之數量限制，乃與申請執業之個人特質無關之條件，且該條件之成就與否非該個人所能左右者，則係為防禦「可資證明或極顯著重大危害之特別重要之公共利益」[22]之強制性要求者，始得許可。 於德國，對於是否繼續採取三階段論，適用於職業自由之違憲審查，亦引發討論及批評。有認為三階段論對於「職業形象定型」（Berufsbildfixierung）與公共福祉及公共利益（公益）之意義等，並不甚明確，實務上適用易生疑義。是以不宜繼續使用該三階段論，甚至建議改採「四階段論」（Vier Stufen Theorie），亦即過當禁止（Übermaßverbot）（比例原則）取代階段論，將目的正當性、目的與手段間之適合性、必要性及狹義比例（有稱均衡性或相當性）[23]分成四階段審查。[24]亦有認為三階段論仍得適用於職業自由，但非屬於保障範圍審查階段，因為德國基本法第十二條第一項雖分別明定職業選擇自由與職業執行自由，但其納入職業自由之統一的基本權（Das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit）[25]，而作為基本權之事務保障範圍。於職業自由基本權之干預（Eingriff）或限制（Schranken）（例如規律保留，或稱法律保留）審查後，對於職業自由基本權的「限制之限制」（Schrnaken-Schranken），其中得適用比例原則連接三階段論，就職業執行自由、職業選擇自由之主觀及客觀許可要件分別其審查密度，針對個案予以審查。 茲表列如下，以利理解：[26]  茲另就現行德國基本法第十二條第一項職業自由違憲審查流程，特別是關於適用三階段論與比例原則情形[28]，表列如下，以供參考：  |
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