大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 二、自治條例僅在合理範圍內限制人民的基本權 地方自治團體有了廣泛的規範制定權─包括因須經議會議決而有較高民主正當性的自治條例，和直接由地方政府訂定發布的自治規則─後，所制定的規範除了不得違反中央與地方分權外，可不可以限制人民的基本權，早在四十三年本院通過的釋字第三八號解釋已有原則性的宣示：「縣議會行使縣立法之職權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利。」即以憲法第二十三條的法律不包含地方自治團體的自治條例，但此一保護人民基本權的法律保留原則並非一律只許由國會通過的法律直接為限制基本權的規定，本院很早即依「重要性理論」區分絕對和相對的保留，在重要性非特別高的情形，都容許行政主管機關依法律授權以法規命令補充。同理，該解釋也在有憲法或其他法律的根據（授權）時，容許地方自治團體以自治條例限制人民的基本權。本解釋即特別引用地方制度法第二十八條第二款的規定作為限制基本權的根據：「下列事項以自治條例定之：⋯⋯二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」換言之，通過此一空白授權，各級地方自治團體都取得了和國會一樣限制人民基本權的立法權。令人好奇的是，這裡除了空白授權外，難道沒有其他形式或程序上的管控，只要不逾越中央地方立法權的劃分，地方的自治條例在管制住民的生活時，真的可以「天高皇帝遠」？因地制宜若到這個地步，基本權待遇的差別會不會大到有違基本權平等保障的最低要求？ 這樣的疑問，是對法律保留原則在法規命令這種立法權的水平授權有一定瞭解的人一定會提出來的，以與自治條例這樣的垂直授權相比，立刻會發現前者在法律保留原則的保障上至少有三項重要的控制：第一，以重要性理論排除某些基本權限制的委任或轉委任（釋字第四四三號解釋）；第二，對於所有的授權都要求授權符合具體明確原則（釋字第四四三號解釋）；第三，依法律授權制定的法規命令都有送國會審查的義務（立法院職權行使法第六十條）；垂直授權的自治條例則全部闕如。立法行政間的水平授權也沒有基本權保障因地而異的問題，更不要說基於負責關係而在政策理念上通常保持同調，這也是讓百花齊放的自治條例對基本權的保障先天上即處於不利的結構。但正如水平授權在現代社會的無可避免，垂直授權同樣也是開始往某種垂直分權發展後必然的結果。因地制宜的治理如果真要落實，開放地方立法的內容對人民基本權做某種限制也確有必要，則如何參照立法行政間的授權立法所設的防弊制度，儘快建立中央地方間授權立法的管控機制，應該十分迫切。本席對於法律保留原則在水平授權領域一向的看法是矯枉過正，相對於此，在垂直授權領域的管控則還在近於放任的階段。本席過去解讀地方制度法第二十六條第二、三項有關違反自治法規的行政罰規定，即認為是對違法責任一般性的設定上限，不能視為單純行政罰處罰法定原則的宣示（行政罰法第四條），其背後應有自治條例限制基本權的天花板（ceiling）或微小原則的寓意。本件解釋在用法律保留原則審查自治條例限制基本權時，除了審查授權條款（地方制度法第二十八條）外，雖未援用第二十六條或移植水平授權的重要性理論，但首次使用了「合理範圍」的概念，輕描淡寫的加入了第二個審查要件：「地方自治團體倘就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於合理範圍內以自治條例限制居民之基本權，與憲法第二十三條所規定之法律保留原則亦尚無牴觸。」應該也是本解釋的重要突破，其內涵和操作方式則當然還有待未來繼續開發，此處不贅。 三、比例原則的三階審查本即以其為初步的徵憑 本院從釋字第五八四號解釋開始，對於限制工作權的比例原則審查即明確採三階理論，也就是以職業或營業選擇所受限制，應較職業或營業內容所受限制，受到更嚴格標準的檢驗，並進一步區分職業選擇所受限制，為涉及主觀條件，從而可通過努力改善其條件者，或涉及客觀條件，從而無法通過努力改善者，使後者要受到最嚴格標準的檢驗（可參釋字第五八四號、第六四九號、第七Ｏ二號、第七一一號等解釋）。此一審查方法顯然是以德國聯邦憲法法院的實務為師，雖然我國憲法第十五條並未如德國基本法第十二條第一項那樣對於職業「選擇」和職業「執行」在保障上做出區別，這樣的繼受在文本上已非理之必至。若從體系解釋的觀點，我國憲法特以基本國策專章課以國家高度介入國民經濟、社會生活的義務，即使與基本權撐起的市場經濟做整體的解讀，也是某種混合的社經體制，與德國基本法刻意保持的社經政策中立，更迥然有別。因此導入彰顯進出職業、營業自由價值的三階審查法，也就是在做自治和管制的權衡時，讓市場經濟不可或缺的進出市場自由受到更原則性的保護，而使憲法要求的種種國家管制只在市場行為上保有較大的空間，更可說明此一在許多學者眼裡不過是又一次的憑空繼受，其實質意義卻是大法官考量當前本土環境對我國憲法的重大續造，換言之，通過此一憲法解釋，已使我國憲法文本呈現的制憲時濃厚的社會主義意識形態和台灣從民國八十年代以後越來越顯著的自由主義時代精神之間難解的矛盾，得到大大的緩解，絕不能視為單純德國基本權理論的技術轉移。此一堪稱「部門憲法」的解讀─強調憲法解釋的回歸文本與本土─，本席在釋字第七Ｏ二號解釋的意見書中已有論列。 |
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