大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行之，或交由省縣執行之：⋯⋯三 森林、工礦及商業。」本件涉及電子遊戲場業，符合前述商業之性質。雖有部分電子遊戲具有益智娛樂價值，但亦有兒童少年不宜之限制級電子遊戲。且從地方制度法第十八條、第十九條條文用語順序觀之，工商輔導先於管理，是電子遊戲場業之管理規範，中央有時尊重地方之特殊性，容許於不違反中央母法之強制或禁止規定內，各自訂定不同之規範。惟因電子遊戲場業管理之一般性規範，宜由中央就其憲法所賦予之立法權限，制定全國性之規範，是以本件系爭規定有關營業場所距離限制之許可要件，不宜逕認為其係屬於工商輔導及管理之單純地方自治事項。換言之，宜從憲法第一百零八條第一項第三款所稱之商業事項出發，認為其屬於中央立法並執行之，或交由（省）縣執行之事項。於此情形，地方機關應依法律及上級法規之授權，且應經地方立法機關通過，始得制定、公布施行電子遊戲場業設置管理相關之自治條例，藉以限制規範人民從事此項商業之權利義務。或參照本院釋字第四九八號解釋，認中央與地方自治團體在垂直分權之基礎上，仍得就特定事務相互合作，形成共同協力之關係，以收因地制宜之效；或參照本院釋字第五五Ｏ號解釋，認係基於國家整體施政之需要而立法課予地方協力義務之事項。認為系爭規定是地方與中央共同辦理事項，共同協力制定電子遊戲場業相關規範，而非僅為單純之地方自治事項。 現行地方所制定電子遊戲場業設置自治條例或辦法，雖有未具體指稱其法源依據者，然因電子遊戲場業管理條例第二條規定已明定，所稱主管機關：在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；並於該條例第十一條賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權；且上開管理條例，對於電子遊戲場業之營業分級、登記及評鑑、管理（如營業場所之土地使用、建築、消防、開設距離等事項）、罰則等，均已詳予明文規定，俾供地方主管機關遵循。故可視為該等自治條例或辦法，實質上仍源自中央立法之電子遊戲場業管理條例之法律授權，而為相互呼應之規範，是以宜解為相關地方自治條例或辦法與憲法第二十三條法律保留原則相符。 二、憲法第十五條工作權及財產權保障與職業自由、營業自由之基本權保障範圍、及本件解釋所涉及之基本權，宜再予釐清 相對於基本權「人之保障範圍」（persönlicher Schutzbereich），本件解釋屬於基本權「事務之保障範圍（sachlicher Schutzbereich），係電子遊戲場業之營業許可及營業場所開設距離之限制，其可能涉及憲法保障之職業自由或營業自由等基本權。惟憲法並未明定職業自由或營業自由，故其屬於何種基本權，有待釐清。 按憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。將生存權、工作權與財產權三合一而規定於同一條。職業自由或營業自由是否得由前開第十五條推論出，或是從憲法第二十二條之自由或權利推論而得。就此等問題，學者間、本院解釋及意見書有不同之見解。[3] 我國學理上，有將工作權及財產權統稱為「經濟基本權」。工作權區分作為自由權的工作權與作為社會權的工作權（即勞動基本權）。工作權主要是指選擇工作自由，乃個人應有就其性情、體力、能力的適應性，選擇適當工作，即所謂的職業自由。且引用德國基本法第十二條保障職業自由規定，並採用德國聯邦憲法法院藥房案所發展出之三階段論分析。[4]有認為憲法第十五條將工作權與具典型受益權性質的生存權及自由權性質之財產權並列，以致學說上可對於憲法工作權保障之性質，有不同見解。過去以工作權屬自由權為多數學者之見解。於現代給付國家時代潮流中，逐漸趨向兼具受益權之屬性。[5]此外，有從歷史解釋及比較解釋觀點出發，就我國憲法上的工作權保障，有認其係典型的社會權，認應回歸其原本的性質，即以保障勞工階層為目的之一項社會基本權，個人有工作能力者國家應設法予以適當之工作機會（參照憲法第一五二條），或給予失業之救助。至於營業自由或營業權屬於財產權保障的範疇，不應將之視為工作權的一部分。而職業自由與工作權並不完全相容，自由選擇職業屬於憲法所保障的契約自由的一環。[6]有將工人與勞動者工作自由以外的職業活動及營業自由，排除於工作權保障範圍之外，因憲法對私有財產權之制度保障（Institutsgarantie）的效力，及於維護由私有財產而衍生的私法自治、契約自由、營業自由、市場交易機能等，是故一般性的職業自由屬於憲法第二十二條保障的事項。綜上，各該見解及論據不盡相似，惟基本上並不否認職業自由或營業自由應受憲法保障，僅是依據之憲法條文及基本權用語上有所不同。 從比較憲法觀察工作權與職業自由及營業自由之規範模式，有將工作權（勞動權）、職業選擇自由與營業自由分開規範者，例如西班牙憲法第三十五條及第三十八條。[7]有單一條文明定職業選擇自由，並與勞動權利及義務分開規定者，例如大韓民國憲法第十五條職業選擇自由、第三十二條勞動（勤勞）之權利及義務及第三十三條勞動者（勤勞者）之團結權等。[8]有將營業之自由及平等與勞動權（勤勞權）分開規範者，例如丹麥憲法第七十四條及第七十五條。[9]有規定於同一條項但將勞動與職業自由選擇權利分開規範者，例如比利時憲法第二十三條第三項第一款（有關人類尊嚴及社會權規定）。[10]由以上憲法立法例觀之，有關工作權/勞動權與職業自由之規範模式，不盡相同，究竟以何種方式規範為佳，此宜解為制定憲法之政策選擇問題。 |
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