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100司法官第一試
綜合法學(一)刑法、刑事訴訟法、法律倫理 第6題
本題答案應由(B)更正為 (B)、(C)均為正確答案!
6.刑法第130條規定:公務員廢弛職務釀成災害者,處3年以上10年以下有期徒刑。針對此一規定,下列敘述
 ,何者正確?
  • (A)廢弛職務,指懈怠於職責而言,故違犯本罪之行為,不論出於過失或故意者,均罰之
  • (B)條文曰災害,而不稱損害,乃指程度上達於多數人法益遭受破壞之結果
  • (C)成立本罪之廢弛職務行為,限於消極之不作為。蓋本罪為純正不作為犯,積極之作為,並無該當本罪
      構成要件之餘地
  • (D)廢弛職務釀成災害,指災害之釀成,係直接肇因自廢弛職務行為而言。倘其間介入自然力或他人之不
      法行為,公務員縱有廢弛職務之情節,仍成立本罪。
  易台大疑義理由

刑法第130條的廢弛職務釀成災害罪,其構成要件行為乃「廢弛職務」。而所謂廢弛職務,係指公務員未盡其職務所應盡之職責而言,想像上均是以消極放任的形式達成,以積極作為方式該當廢弛職務之意義,殊難想像。是故本罪應是僅能透過消極不作為形式該當構成要件行為的「純正不作為犯」,因此也毋庸考量行為人是否肩負保證地位。此外本罪亦要求發生「釀成災害」之結果,解釋上災害專指使多數公眾生命、身體、財產遭受損害,如僅少數人遭受損害,尚未能稱作是「災害」。

職是之故,本題選項「(B)條文曰災害,而不稱損害,乃指程度上達於多數人法益遭受破壞之結果」與「(C)成立本罪之廢弛職務行為,限於消極之不作為。蓋本罪為純正不作為犯,積極之作為,並無該當本罪構成要件之餘地」的描述,皆應正確才是。

綜合法學(一)憲法、行政法、國際公法、國際私法 第69題
本題答案應由(C)更正為無答案!
69.我國國民甲在A 國求學不順,經年酗酒,一旦喝醉,不僅無故傷人且揮霍無度。但未喝酒時,與正常人無
  異。其妻乙不堪其擾,遂向A 國法院聲請監護宣告,甲因此成為限制行為能力人。下列敘述何者正確?
  • (A)甲因已成為限制行為能力人,故往後不論在A 國或其他國家,甚至暑假回臺灣,其行為能力皆受限制
  • (B)人之行為能力依其本國法,故我國國民有無行為能力應由我國決定,外國法院無權對我國國民為監護
      宣告,我國不得承認該宣告之效力
  • (C)甲在A 國所為之法律行為涉訟於我國法院,我國若承認其宣告,則就該法律行為,甲有無行為能力一
      事應依A 國法而定
  • (D)我國法院就甲宣告一事應依關係最切之國之法決定是否有效
  伊台大疑義理由

按「人之行為能力,依其本國法。外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力,而依中華民國法律有行為能力者,就其在中華民國之法律行為,視為有行為能力。關於親屬法或繼承法之法律行為,或就在外國不動產所為之法律行為,不適用前項規定。」分別於涉外民事法律適用法(下稱涉民法)第一項、第三項、第四項著有明文。行為能力制度於國際立法例向有屬人法主義、行為地法主義、及法律行為準據法主義,我國國際私法認為行為能力問題乃對個人或其家庭之利益保護與限制問題,實有關個人法律地位之核心,以當事人本國法最適宜處理此一問題,故以屬人法主義為原則;惟遇個案有必要保障本國交易安全者,乃以第三項行為地法主義以決之,實為例外,復以同條第四項之規定限縮第三項之適用。質此,觀涉民法第10條之立法架構,對確立涉外行為能力法秩序之安排,乃以屬人法主義為原則,行為地法主義為例外,就例外規定部分應為限縮解釋,此觀第四項規定甚明。

本題乃關於我國人民於外國受監護宣告後,就其於該外國之法律行為,涉及行為能力問題,我國法院於承認該外國法院之監護宣告後,就此我國人民之行為能力準據法,應以何國法為據?
依前述涉民法第10條規定,關於行為能力問題,以屬人主義為原則,即以當事人本國法為據,例外時輔以行為地法主義,因此就法條本身將行為地法主義之適用範圍限縮於中華民國為行為地時,無論當事人為何國國民,均以行為地中華民國法律作為行為能力準據法,以維護我國交易安全。觀本題正確答案以(C)為準,認為此時應以行為地法A國法為據,實與前開立法架構不合,實於法無據,並無法源以資適用,若審視題者之意,似欲以類推適用第三項為據,惟涉民法第10條第三項係為例外,依例外從嚴解釋之法律,應不許任意類推適用,否則例外將隨意擴張成為原則,即顛覆立法者安排之法秩序,有損法明確性與法安定性。再按第三項之適用有要件上之限縮,需「外國人依其本國法無行為能力、惟依行為地法有行為能力」,本題之甲情形為「外國人依其本國法有行為能力、依行為地法無行為能力」,與法條規定完全相反,係為不同事件,如何能類推適用,實有甚疑。
再者,本題如欲考量於承認A國之監護宣告後,尊重A國法秩序,保障A國交易安全問題,則既我國法院已依民事訴訟法402條規定判決承認A國法院監護宣告之效力,則僅需透國涉民法第十條第一項引致行為人本國法,即中華民國法律為準據法,依民事訴訟法第402條及民法關於監護宣告之相關規定,即可達到此一目的;易言之,本題如考量甲所受A國監護宣告已為我國法院承認,涉及甲於A國或我國之行為能力問題,均可依我國法為準據法,認甲無行為能力或僅有限制行為能力即可,完全無需以A國法為準據法,一者於法無據、二者無實益、三者實務上並無先例,如純然為個人之見解,其爭議甚大,引作為考題恐失公信力,實有損考生權益,望請明鑒。

綜合法學(二)民法、民事訴訟法 第61題
本題答案應由(B)更正為(B)、(C)均為正確答案!
61.下列何選項所列規定,均以尊重當事人之意願為基礎?
  • ①民事訴訟法第377條之1第1項規定,兩造當事人得聲請法院訂和解方案
  • ②民事訴訟法第377條之2規定,法院得依當事人一造之聲請或依職權提出和解方案,並限期由當事人表
     示意見
  • ③民事訴訟法第436條之8規定,應適用小額訴訟程序之事件
  • ④民事訴訟法第415條之1規定,兩造得同意由調解委員酌定解決事件之調解條款
  • (A)①②③ (B)①②④ (C)①③④ (D)②③④
  梁台大疑義理由
(一)
    「當事人和解之意思已甚接近者,兩造得聲請法院、受命法官或受託法官於當事人表明之範圍內,定和解方案。」、「當事人有和解之望,而一造到場有困難時,法院、受命法官或受託法官得依當事人一造之聲請或依職權提出和解方案。」、「前項聲請,宜表明法院得提出和解方案之範圍。」、「依第一項提出之和解方案,應送達於兩造,並限期命為是否接受之表示;如兩造於期限內表示接受時,視為已依該方案成立和解。」「關於財產權爭議之調解,經兩造同意,得由調解委員酌定解決事件之調解條款。」民事訴訟法第377條之1第1項、第377條之2第1項、第2項、第3項、第415條之1第1項定有明文。由是可知,當事人和解之意思已甚接近者,兩造得共同向法院聲請願由法院於當事人表明之範圍內定和解方案,係以尊重當事人之意願為基礎。又當事人有和解之望,而一造到場有困難時,得依當事人一造之聲請或法院依職權提出和解方案,應送達於兩造並限期命當事人為是否接受之表示;如兩造於期限內均表示接受時,視為已依該方案成立和解,顯係以尊重當事人之意願為基礎。復關於財產權爭議之調解,經兩造共同表示同意後,得由調解委員酌定解決事件之調解條款,亦係以尊重當事人之意願為基礎。凡此俱見,選項①②④均為正確答案,殊無疑問。
(二)
    按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟,其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者,適用本章所定之小額程序。」、「第一項之訴訟,其標的金額或價額在新台幣五十萬元以下者,得以當事人之合意適用小額程序,其合意應以文書證之。」民事訴訟法第436條之8第1項、第4項定有明文。由是可知,關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟,其標的金額或價額在新台幣50萬元以下、超過10萬元者,原則上固然應適用簡易訴訟程序(民事訴訟法第427條第1項意旨參照);惟當事人如合意適用小額程序,經以文書證明其合意者,爰依民事訴訟法第436條之8第4項之規定,亦得適用小額程序。由是可知,民事訴訟法第436條之8第4項之規定,亦係以尊重當事人之意願為基礎。是以,選項「民事訴訟法第436 條之8 規定,應適用小額訴訟程序之事件」,其文義上既包含「民事訴訟法第436條之8第4項」之規定,而文義上「未僅限定」於民事訴訟法第436條之8第1項之規定,自應認為選項③亦為正確答案。
(三)
    有鑑本題選項「民事訴訟法第436 條之8 規定,應適用小額訴訟程序之事件」,其文義上既包含「民事訴訟法第436條之8第4項」之規定,而文義上「未僅限定」於民事訴訟法第436條之8第1項之規定,自應認為選項③亦為正確答案。是以,懇請  鈞部將102年司法官考試綜合法學(二)「民法、民事訴訟法」第61題之標準答案,由(B)更正為 (B)、(C)均為正確答案,以維應考人權益。
 
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