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| 徐政大疑義理由 |
本題問：「依司法院大法官解釋，本規定牽涉到人民基本權，下列何者不屬之？」
依據多數大法官之共識作成之第四一四號解釋之解釋文及理由書之見解，本號解釋所涉及之基本權利僅有言論自由與財產權。至於營業自由，則未提及。再者，雖然在孫森焱大法官之部分不同意見書第六點與第八點中有題及營業自由，但此並非大法官最低之基本共識，僅屬孫森焱大法官個人之部分不同意見。既為個人之不同意見，而非全體大法官之共識，自應無法符合題目所問之「依司法院大法官解釋」。因此，除了選項(D)之外，選項(C)亦應屬正確答案。 |
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| 易台大疑義理由 |
| ( 一 ) |
題曰：甲以尖刀強取 A 身上之財物「後」，「知道」 A為知名企業小開，「遂將其綑綁，關在廢棄工廠」，再打電話向 A 父要求一千萬元。首先，有關強盜罪之保護法益係「所有（持有）權」 + 「意思決定自由」，意思決定自由之侵害可以是用殺人的手段、傷害的手段、拘束身體自由的手段或威脅的手段，不一而足，重點在於有無藉由該手段造成意思決定自由的壓制效果(註 1)。題目中僅提到「甲以尖刀強取A身上之財物」，並未說明究竟是持刀威嚇而取之，或是以刀具架住A限制其身體自由而取之，反而是之後「將A綑綁以及拘禁」較能凸顯出身體行動自由受侵害的狀態。
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| ( 二 ) |
就 D 選項成立第 348 條之 1 的準擄人勒贖而言，其構成要件必須是擄人後意圖勒贖始該當，換言之，必須侵害身體行動自由在先，生勒贖意圖在後。惟甲持刀強盜之前行為是否有侵害身體行動自由在先？非無疑義。反倒是解讀成甲前行為尚未侵害身體行動自由，是在知 A 為企業小開後，始意圖勒贖而綑綁拘禁，破壞身體行動自由，較吻合題幹之意，故應成立第 347 條之擄人勒贖罪才是。此外，縱認該當準擄人勒贖罪，與加重強盜罪之間何以不是論以第 332 條之強盜結合罪（註 2 ），而是成立數罪併罰？恐亦難有合理解釋。
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( 三) |
就 C 選項成立第302 條第 1 項的妨害自由罪與第346 條第 1 項的恐嚇取財罪而言，綑綁拘禁行為的確該當妨害自由罪，向 A 父要求一千萬元之行為也確實符合恐嚇之要件，惟題目中並無之後A父是否交付金錢的描述，故至多認為成立第 346 條第3項的恐嚇取財未遂罪。且按前段所述，若持刀取財之行為並未壓制身體行動自由，那麼縱使無交付金錢之描述，甲也該當意圖勒贖（知 A 為小開）而擄人（綑綁拘禁）之要件，可成立第 347 條之擄人勒贖罪。選項中並無此罪名是否妥適？恐亦需詳加解釋。
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| ( 四 ) |
選項 A 、 B 均有評價不足之處至明，不再贅述。本題除「甲以尖刀強取 A 身上之財物」無法清楚表達是否有身體行動自由上的侵害外，各個選項亦不足以完整（或正確）評價甲之行為，造成選擇上的困難，自有重新檢討之必要。 |
| 本題建議處理方式：由於並無確切的標準答案，建議本題送分。 |
| 註1： |
簡單說，意思決定自由之侵害，不等同身體行動自由之妨礙，雖然兩者很容易伴隨發生。例如持棍由後方將他人擊倒，並趁其跌坐於地時取他人之物，便是以傷害行為達成意思決定自由之侵害，但很難說被害人的身體行動自由受到拘束。 79 年台上字第 5023 號判例稱：「刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威脅之程度為準，如其程度足以壓制被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。」可供參考。 |
| 註2： |
尤其實務上不認為形式結合犯須有一貫之事前犯意為必要，只要行為人於犯基本犯罪時，或於該行為處所，出於包括之意思而利用該時機犯他項罪名者，便可成立。（ 85 年第 2 次刑事庭會議決議參照） |
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| 易台大疑義理由 |
| ( 一 ) |
考選部所提供的 D 選項絕對有誤，因為第 175 條第 1 項乃是放火燒毀前兩項以外他人所有之物的既遂犯，何來選項所言應論以刑法第 175 條第 1 項之放火「未遂」罪？條文與罪名的搭配自始有誤，更不應該是正確答案。
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| ( 二 ) |
按83年第5 次刑事庭總會決議(註 1)，刑法上所稱爆裂物係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，本題甲所使用的汽油彈經本決議認定該當爆裂物之意義。至於甲究竟應論以何罪？以下還有兩種可能的論罪途徑。
| 1. |
第一條路線：火災是因「汽油彈爆裂」所引起，那麼適用刑法第176 條無疑。由於第176條係所謂準放火罪，罪名的選擇上必須回歸第 173 條至第 175 條。依題幹所述，甲放火行為是否針對 KTV 的建築本體（藉由店外汽機車延燒至建築物）並不清楚，縱然肯定也因為客觀上並未延燒至建築物而應論以第 173 條第 3 項的未遂犯， A 選項有誤。惟本題無論如何絕對有燒毀該汽機車並致生公共危險，故 C 選項成立第 175 條第 1 項方為正確答案。
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| 2. |
第二條路線：火災並非因汽油彈爆裂所引起，按題幹所述，係因「汽油四散而火勢大起」，此與潑灑汽油後點火無異；換言之，是以爆裂物為放火之方法，此時非成立準放火罪，而是直接適用放火罪之相關條文（註 2 ）。至於條文的選擇如前所述，不是第 173 條第 3 項的未遂犯，就是第 175 條第 1 項。 D 選項雖然是最接近之答案，但卻稱第 175 條第 1 項是「未遂犯」，反而是絕對的錯誤。 |
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本題建議處理方式：按第一條路線思考， C 選項正確；
按第二條路線思考，則無正確答案。故建議 C 選項亦應送分。 |
| 註1： |
本決議雖經 95 年第 16 次刑事庭總會決議不再援用，但乃是針對牽連犯廢除部分，對放火罪的相關認定並無影響。 |
| 註2： |
84 台上字 1134 號判例參照。 |
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| 易台大疑義理由 |
甲之行為乃迷信犯，不成殺人未遂並無疑義，有疑問之處在於刑法第 305 條的恐嚇危安罪。本罪之構成要件係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者， 尤其加害內容必須具備支配實現的可能性，若是不能加以支配的怪力亂神、福禍吉凶等卜算詛咒為內容，則屬單純警告，不該當恐嚇之要件 （註）。按題意「甲使用怪力亂神之方式咒殺 A ， A 心中雖然相當不安，卻也未發生任何不測」可知，本題並不該當恐嚇行為，自不應成立恐嚇危安罪。故 B 選項較為正確。
註：見甘添貴，刑法各論（上），三民， 2010 年 11 月，第 141 頁；
林山田，刑法各罪論（上），自版， 2004 年 1 月，第 200 頁；
黃仲夫，簡明刑法分則，元照， 2010 年 9 月，第 373 頁。 |
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| 岳台大疑義理由 |
| 假使「完全貫徹文義」，除 B 與 D 顯然非答案外， A 跟 C 皆不是最理想答案。 試述如下： |
| 一、 |
按陳敏大法官之說法
指令係具有行政內部法律上之「規制」。換言之，僅「對內」發生法律上拘束力(陳敏行政法總論六版326 、 919 頁)，然而題目之用語係不生內部規制之「建議」，A似有未恰。況行政內部尚得為不生拘束力之「事實行為」( 陳敏行政法總論六版 620 頁 )。
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| 二、 |
題目之「具體」二字雖較難與「一般、抽象」之行政規則聯想
然實務上下級機關函請上級機關指示，通常都是發生具體個案後方為之，且遇到個案後請求具體處理建議，亦有可能是針對下級機關涵攝之過程為指示，此時難免會牽涉到法規之解釋，因而類同行政規則。
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三、 |
實務見解部分：針對本題相仿情境，皆為向上級尋求個案指示之實務見解，最高法院並未明確表示性質為何，僅言非行政處分，至於台北高等行政法院則解為行政規則：
| ( 一 ) |
最高行政法院 99 年度判字第 671 號判決 (節錄)：
至於財政部 81 年 1 月 17 日 台財稅第 800772044 號函發文對象乃臺北市政府財政局，並非上訴人，此觀諸該函文意旨自明，尚難認財政部該函具直接對上訴人為處分之性質。且 依其內容所載，核其性質亦僅係上級機關對下級機關針對個案請示所為之指導，為行政內部行為，要非行政處分 。況依臺北市稅捐稽徵處中北分處 81 年 2 月 17 日 北市稽中北（甲）字第 3559 號函（見原審卷第 53 頁），亦僅以上述財政部函為說明依據，並未逕以該函為處分內容，而使之直接對外發生法律上效果，且文中語帶假設，更未明確為認定，是上訴人主張上述財政部 81 年 1 月 17 日 函及臺北市稅捐稽徵處中北分處 81 年 2 月 17 日 函係屬行政處分云云，顯對該函性質認知有誤，且無視上述財政部函所載明零稅率之適用，係以查明該項勞務係在國內提供而在國外使用為前提，系爭勞務既經查明並非屬國內提供而國外使用，業如上述，自無零稅率之適用，故上訴人此部分之主張，亦無可採。 |
| ( 二 ) |
臺北高等行政法院 96 年度訴字第 03814 號判決 (節錄)：
前揭財政部 81 年 1 月 17 日 臺財稅第 000000000 號函（參見本院卷第 51 頁）發文對象乃臺北市政府財政局，並非原告，此觀諸該函文意旨自明，尚難認財政部該函具直接對原告為處分之性質。且 依其內容所載：「先啟資訊系統股份有限公司招攬國內旅行業者，加入使用國外大型航空電腦訂位系統，該項勞務既經貴市稅捐處查明，係在國內提供而在國外使用，其向國外收取之佣金收入，准依營稅法第 7 條第 2 款規定適用零稅率…」等語，核其性質亦僅係上級機關對下級機關針對個案請示所為之指導，為行政內部行為，要非行政處分，或可進一步認定係可普遍適用而具有解釋性之行政規則 。 |
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| 若嚴格遵守題目文義，本題似無最正確答案，故應予送分。 |
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