社會秩序維護法第38條與行政罰法第26條競合時之適用順序為何？(甲說)實務認為，社會維護法之裁處時效僅二個月，法院倘依社會維護法第38條之本文，即待檢察官偵查終結後，社會維護法之二個月之裁處時效早已經過，此時依該法第31條之規定，警察機關不得再為訊問、處罰，並不得移送法院，是法院可以社會維護法係行政罰法之特別法為由，逕依社會維護法第38條但書之規定裁處之。(乙說)行政秩序罰與刑罰之性質，應僅具量之差異，而非屬質的區分，亦即本質上僅屬非難程度不同之處罰，所以當行為人所違反之數個構成要件中，一為秩序罰，一為刑事罰，應以較重之刑事處罰為已足；且刑事處罰乃經法院依嚴格法定程序為之，較行政處罰更具正當之法律程序，故應優先適用之。縱認依行政罰法第1條之文義，仍應將該法定位為一『普通法』地位，惟該法中具有原則重要性，屬於法治國位階之一般法律適用原則(例如：處罰法定原則、一行為不二罰原則等)，仍應優先適用，不宜以其他特別法律為由，將之排除在外。故倘涉及一行為不二罰原則者，仍應優先適用行政罰法之規定。小結：基於『一行為不二罰原則』，社會維護法第38條但書關於罰鍰之部分，允宜規避不予適用，是本件法院所為之罰鍰處分應屬違法。

行政罰法第26條第2項規定並未規定『緩起訴處分』，係立法者有意疏漏，抑或為立法漏洞？(甲說)通說以為，緩起訴處分與不起訴處分之本質相同，皆為對刑事被告的起訴裁量，故緩起訴處分是一種便宜的不起訴處分，雖然檢察官為緩起訴處分時，可能會對被告進行指示及課予不利之負擔，但該指示或負擔僅係一種特殊的處遇措施，並非刑罰。(乙說)檢察官為緩起訴處分時，其對被告所為之指示及課予之負擔，雖非刑罰，但對被告多少都有財產減少及自由受限之影響，性質上可說是實質的制裁；基於一行為不二罰原則，被告既已就其行為受到實質之制裁，自不應因同一行為再受到國家的其他處罰。(丙說)基於「處罰法定原則」，因行政罰法第26條第2項中並未明列「緩起訴處分」；又由立法過程觀之，緩起訴處分早於民國91年即增訂，而94年始制定的行政罰法，卻未將「緩起訴處分」納入，應係立法者有意排除，而非法律漏洞。故檢察官為緩起訴處分時如已對被告課予指示及負擔，宜視為已依刑事法律受到處罰，不得再處以行政罰鍰；同樣的，倘行為人已因其違反行政法上義務之規定而受罰鍰之裁處時，若未就系爭罰鍰處分先行撤銷，即逕行為緩起訴處分，恐違反『一行為不二罰原則』。

《典型例題》

民國九十七年司法官

法院所為罰鍰裁處是否合法？

若乙於甲受法院裁處罰鍰確定後，旋即提出刑事告訴，而檢察官作成緩起訴處分，命甲為公益捐獻，是否有違一行為不二罰原則？

參考法條
社會秩序維護法第三十一條：「違反本法行為，逾二個月者，警察機關不得訊問、處罰，並不得移送法院。」第三十八條：「違反本法之行為，涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定辦理。但其行為應處停止營業、勒令歇業、罰鍰或沒入之部分，仍依本法規定處罰。」第八十七條：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬八千元以下罰鍰：一、加暴行於人者。(餘略)」

本件法院所為之罰鍰處分應屬違法：

按行政秩序罰係為達成行政目的而對違反行政義務者之制裁，因此本質上係行使行政權之事項，自應由主管行政機關為處罰之決定；惟例外亦有由法院管轄者，此主要係規定在社會秩序維護法(下稱社會維護法)中之拘留、勒令歇業、停止營業及重大罰鍰之行為。其由法院作為行政秩序罰之發動主體，乃是為因應司法院大法官對其前身違警罰法之違憲解釋所為之變更，但並不因此改變系爭裁罰行為仍屬行政秩序罰之本質，合先敘明。

是本件乙對甲之出拳毆打行為，倘該當社會維護法第八十七條第一款之「加暴行於人者」，則法院依系爭規定所為之罰鍰處分，自屬針對乙之違反行政法上義務所為之行政秩序罰。準此，按行政罰法第一條之規定，違反行政法上義務之行為而受罰鍰之處罰時，除其他法律有特別規定者外，原則應適用行政罰法之相關規定。然本件之爭點即在於，乙對甲之出拳毆打行為，除已該當社會維護法第八十七條第一款之規定外，可能亦同時滿足刑法傷害罪嫌等相關要件，則本件究應循社會維護法第三十八條但書之規定，即得由法院依社會維護法第八十七條第一款之規定逕行處罰？抑或按行政罰法第二十六條及第三十二條之規定，即針對此種「同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」之單一行為，優先將涉及刑事部份移送該管司法機關，依刑事法律處罰之？委實非無探究餘地。

現行實務上，針對違反社會維護法之行為涉嫌違反告訴乃論之罪者，鑑於社會維護法之追訴時效僅二個月，是故法院倘依社會維護法第三十八條之本文，即待檢察官依刑事法律辦理後，再決定是否依社會維護法之規定處罰，將可能使得檢察官之刑事程序終結後，社會維護法之二個月追訴時效早已經過，則此時依社會維護法第三十一條之規定，將產生警察機關不得再為訊問、處罰，並不得移送法院之情形，是故法院即可能不待檢察官之刑事偵查程序，逕自以社會維護法係行政罰法之特別法為由，即依社會維護法第三十八條但書之規定裁處之。

惟多數說認為，行政秩序罰與刑罰之性質，應僅具量之差異，而非屬質的區分，亦即本質上僅屬非難程度不同之處罰，所以當行為人所違反之數個構成要件中，一為秩序罰，一為刑事罰，應以較重之刑事處罰已足；且刑事處罰乃經法院依嚴格法定程序為之，較行政處罰更具正當之法律程序，故應優先適用之。

處罰形式不一所造成之實務與理論見解分歧，倘未定位為一基本法地位，恐失其解決現行問題之初衷；又退步言，縱認依行政罰法第一條之文義，仍應將該法定位為一普通法地位，惟一般仍以為，該法中之具有原則重要性，屬於法治國位階之一般法律適用原則(例如：處罰法定原則、一行為不二罰原則等)，仍應優先適用，不宜以其他特別法律為由，將之排除在外。

循此而論，本件乙之行為既已同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之規定，依行政罰法第二十六、三十二條及社會維護法第三十八條本文之規定，即應優先將涉及刑事部份移送該管司法機關，依刑事法律論斷之。換言之，基於前開一行為不二罰之意旨，社會維護法第三十八條但書關於罰鍰之部分，允宜規避不予適用，是本件法院所為之罰鍰處分應屬違法。

檢察官之緩起訴處分恐有違反一行為不二罰原則之疑慮：

惟亦有論者以為，對於受緩起訴處分之行為人，似不宜再行通知行政機關對之處以罰鍰；反之，倘行為人已因其違反行政法上義務之規定而受罰鍰之裁處時，若未就系爭罰鍰處分先行撤銷，亦不得逕行對之為緩起訴處分。蓋檢察官為緩起訴處分時，依刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項規定，其對被告所為之指示及課予之負擔，雖非刑罰，但對於被告多少都有財產減少及自由受限之影響，性質上可說是實質的制裁；且緩起訴制度雖以特別預防為優先考量，但在具體個案決定上，其實亦達到一般預防的作用及報應理念，基於一行為不二罰原則，被告既已就其行為受到實質之制裁，自不應因同一行為再受到國家的處罰。

吾人以為，多數見解之看法固有所本，惟基於「處罰法定原則」之要求，因現行行政罰法第二十六條第二項中並未明列「緩起訴處分」；此外，由立法過程之時序觀之，刑事訴訟法之緩起訴處分早於民國九十一年即增訂，而民國九十四年始制定的行政罰法，卻僅臚列「不起訴、無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者」，並未將「緩起訴處分」納入，應係立法者有意排除，而非法律漏洞。故檢察官為緩起訴處分時如已對被告課予指示及負擔，宜視為已依刑事法律受到處罰，不得再處以行政罰鍰；同樣的，倘行為人已因其違反行政法上義務之規定而受罰鍰之裁處時，若未就系爭罰鍰處分先行撤銷，即逕行為緩起訴處分，恐有違反一行為不二罰原則之疑慮。