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大法官解釋釋字第704號

公佈日期：2012/11/16

解釋爭點

志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？

二、蘇永欽大法官不同意見書重點摘錄

－－本席雖贊成其違憲的結論，但對本件爭議最關鍵的問題：軍事審判官是不是憲法上的法官，從而應依憲法第八十一條身分保障的規定來審查相關規定？完全避而不談，以致結論雖然相同，但形成結論的主要論旨難以相容，其差異不僅在於審查所據的條文或原則，實已涉及對於軍事司法體制的憲法底線的根本理解，恐不能僅以理由不同來表達，特簡書不同意見。

要旨

內容

軍事審判應在憲法所定司法體制下運作

1.	憲法有關國家司法體制規定於第7章第77條到第82條，修憲增訂了增修條文第5條，這7個條文都沒有關於軍事司法的任何規定，整部憲法只在第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」其語意邏輯也僅禁止非現役軍人受軍事審判，並未強制為現役軍人設軍事審判，從而設不設軍事審判，應屬立法裁量事項，殊無可疑。
2.	需要釐清的只是，如果立法者決定對現役軍人行軍事審判，該軍事審判是否仍須符合前述有關司法體制的規定？或者第9條所稱的軍事審判，既是專為現役軍人所設，即可不受一般司法體制的限制。換言之，憲法第9條與憲法規定的司法體制，應處於何種關係？釐清了這一點，有關軍法官是否受憲法第81條的身分保障，差不多就可得到清楚的答案。
3.	依一般體系解釋方法，規定於權利義務章的第9條不會被當成司法體制章的「特別規定」，也就是說，得對現役軍人行使的軍事審判權，應該也要符合、而不能牴觸有關司法院的職掌和組織（第77條到第79條、憲法增修條文第5條），法官的職權和身分保障（第80條、第81條），以及司法院與各級法院組織的法律保留（第82條）等規定。
4.	立法者如果決定對現役軍人行軍事審判，只能在這些司法體制規定形成的框架裡去建制。如果制憲者或修憲者有意建制特別於上述體制規定的軍事司法體制，應該會和德國或韓國一樣，直接在司法專章中去作例外的規定（德國基本法第96條第2項、韓國憲法第110條可參），而不是通過第9條的反面解釋就空白授權立法者去創設一整套不受司法專章規定拘束的軍事司法體制。以我國憲法的高度體系化─相對於較早期鬆散風格的憲法，比如美國憲法─，作這樣的解釋當然是反常的。
5.	從第9條切入，認為立法者有權另外創設一套軍事司法體制，完全自外於制憲者在第7章建構的司法體制原則，在解釋方法上最多只能援用所謂憲法「預設理解」（Vorverstandnis）的觀點，也就是說第9條提到的軍事審判，制憲者已有一定的理解，只是未行之於文而已。
6.	但預設理解的解釋觀點最多只能當成輔助的論點，此處如果僅從第9條提到「軍事審判」，印證制憲時的軍事審判制度，即主張可在司法專章外導出另一套不受其拘束的軍事司法體制，在方法上當然是過於單薄而難以成立。更不要說這種所謂預設理解只是一種非常間接的歷史解釋方法，不僅無法直接證明制憲者的主觀意圖，而且因為在文義體系上完全無法外顯，時間越久遠，其說服力也越減弱，最終還是要回到憲法文本及其內蘊的價值

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